最高法院九十七年度台上字第二六三三號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第二六三三號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年四月一日第二審判決（九十六年度上重訴字第三一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十四年度偵字第五七四二、一六五五二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○有其事實欄一之㈠至㈩所載連續販賣第一級毒品海洛因（下稱海洛因）、第二級毒品甲基安非他命（下稱安非他命）等情，因而撤銷第一審科刑之判決，改判依數罪併罰及修正前刑法連續犯之例仍論處上訴人以連續販賣第一級毒品、連續販賣第二級毒品二罪刑，固非無見。

惟查：㈠、一行為而觸犯數罪名者，為想像競合犯，依刑法第五十五條規定，應從一重處斷。另連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論，修正前刑法第五十六條前段亦定有明文。至於同法第五十條所定應予併合處罰者，則以裁判確定前犯數罪者為限，此所謂數罪，係指各罪均能獨立，而無刑法第五十五條或第五十六條所定裁判上一罪之情形而言。因此，想像競合犯或連續犯之裁判上一罪，倘遇有競合時，如行為人之數行為所犯數罪，具有連續關係，又有想像競合之重疊法律現象，則連續犯罪之一部，既與他罪競合，自應包括的先將全部之連續各行為論以一罪，再按想像競合犯之例，從一重處斷，不得以數罪併合處罰之。原判決於事實欄一之㈠、㈨載認：上訴人自民國九十三年間起至九十四年二月十六日上午六時七分許止，在台中縣沙鹿鎮○○○路與北勢七街巷口等地，連續販賣海洛因予洪錦秋至少十一次；其中四次同時販賣安非他命，每次洪錦秋各買約新台幣（下同）二千元，得款至少二萬元；又於九十四年三月二日下午起至同年月二十三日上午十一時許止，在台中市○○○街與東興路口之統一便利商店前、大墩路與公益路口前，連續同時販賣海洛因、安非他命予黃金海（冒名蘇方正）二次，依序得款九千元（海洛因含袋重半錢八千元、安非他命一包一千元）、八千元（海洛因、安非他命各三包共八千元）等情。如若所認無訛，則上訴人同時販賣海洛因與安非他命予洪錦秋、黃金海之犯行，有無想像競合犯之適用，即堪研求。原審未詳加說明論斷，逕認上訴人如其事實欄一之㈠至㈩所載先後多次販賣海洛因及販賣安非他命犯行，依修正前連續犯分別論以連續販賣第一級毒品及連續販賣第二級毒品罪，並將上開二罪併合處罰，其法律之適用已不無可議，併有事實之認定與理由說明不相適合之判決理由矛盾之違法。㈡、判決雖載理由，但其所援用之證據，如對於待證事實不足為供證明之資料者，仍屬判決理由不備之違法。原判決於事實欄一之㈩認定：上訴人以其所使用之0000000000門號行動電話為聯絡工具，自九十二年底某日起至九十四年三月二十四日前止，在台中市、縣、彰化縣各地，連續販賣海洛因、安非他命予姓名、年籍（齡）均不詳之綽號「婷婷」、「阿郎」、「阿德」、「阿彬」、「文成」、「志成」、「明峰」、「阿勇」、「大腸」、「阿義」、「阿杰」、「無毛」、「嘉勳」、「阿吉」、「林仔」

、「益民」等成年男女多次，所得總價款不明等事實。其理由欄固以：上訴人與前揭購毒者「婷婷」等人有關談論購買海洛因、安非他命之通話，經實施監聽監錄在卷，有台灣台中地方法院檢察署九十四年度偵字第五七四二號卷㈠（下稱偵查㈠卷）第一三一至一八一頁、台灣彰化地方法院檢察署九十四年度他字第二七○號卷（下稱偵他卷）第四六至九七頁所附之通訊監察譯文為證等詞，為籠統之說明。然稽之上開通訊監察譯文所載受監聽之電話，並非全然係上訴人所使用之0000000000門號行動電話，其中與上訴人上開電話有關之通訊監察譯文，僅止於九十三年十二月十七日至同年月二十日、同年十二月二十七日至同年月二十八日（見偵他卷第五九至六五、九○至九七頁）及九十四年二月十日至同年三月十八日（見上引偵查㈠卷）等部分。是以，上開通訊監察譯文與上訴人在前開時間以外以及九十三年十二月十六日以前之犯行即不具關連性，已無從供為該部分犯罪之證據；且原判決對於該等通訊監察譯文中，究竟何一部分得作為與上訴人前揭販賣毒品犯行相適合之證明，亦悉未調查審認，詳加比對及說明，致認定事實所憑之證據為何並不明確，遽採為此部分犯罪之判決基礎，仍難謂無判決理由不備之違法。㈢、監聽係政府機關依據通訊保障及監察法之授權所為截取他人通訊內容之強制處分，必須符合所列舉之得受監察之犯罪與受監察者之要件，始為合法，此觀修正前、後之該法第五條第一項規定即明。然偵查作為屬於浮動之狀態，偵查機關於執行監聽時未必能保證獲得所受監察罪名之資料，自亦無從事先預測或控制監聽所可能擴及之範圍。因此，在監聽過程中時而會發生得知「另案」之通訊內容。此「另案監聽」所取得之證據，如若係執行監聽機關自始即偽以有本案監聽之罪名而聲請核發通訊監察書，於其監聽過程中發現另案之證據者，因該監聽自始即不符正當法律程序，且執行機關之惡性重大，則其所取得之監聽資料及所衍生之證據，不論係在通訊保障及監察法第五條第五項增訂之前、後，悉應予絕對排除，不得作為另案之證據使用。倘若屬於本案依法定程序監聽中偶然獲得之另案證據，則因其並非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序所取得之證據，當亦無刑事訴訟法第一百五十八條之四之適用。此種情形，應否容許其作為另案之證據使用，現行法制並未明文規定。而同屬刑事強制處分之搜索、扣押，則於刑事訴訟法第一百五十二條規定有學理上所稱之「另案扣押」

，允許執行人員於實施搜索或扣押時，對於所發現「另案應扣押之物」得以立即採取干預措施而扣押之，分別送交該管法院或檢察官。鑒於此種另案監聽之執行機關並不存在脫法行為，且監聽具有如前述不確定性之特質，其有關另案之通訊內容如未即時截取，蒐證機會恐稍縱即失。則基於與「另案扣押」相同之法理及善意例外原則，倘若另案監聽亦屬於通訊保障及監察法第五條第一項規定得受監察之犯罪，或雖非該條項所列舉之犯罪，但與本案即通訊監察書所記載之罪名有關聯性者，自應容許將該「另案監聽」所偶然獲得之資料作為另案之證據使用。本件原判決所援引資為上訴人有其事實欄所載販賣海洛因、安非他命等犯行之前開偵他卷第四十六至九十七頁通訊監察譯文，原係彰化縣警察局北斗分局（下稱北斗分局）於九十三年十一月十九日接獲檢舉指稱：有犯罪集團擬利用快艇（俗稱黑金剛）在台中縣與彰化縣交界處之大肚溪出海口，以丟包方式走私手槍、衝鋒槍及手榴彈等情，據此向該管檢察官聲請對上訴人所使用之0000000000號，以及案內其他門號之行動電話核發通訊監察書；惟監聽結果與當初檢舉內容顯有出入，而發現有上開販賣毒品等情事。

有該分局九十四年一月二十五日函送之偵查報告書可稽（見偵他卷第二七至三二頁）。如若屬實，則上開通訊監察譯文記載之內容，即係「另案監聽」所取得之證據。該等譯文內容及嗣後據此發動搜索所扣押之物，得否作為本件上訴人販賣毒品案之證據使用，應視執行監聽機關之北斗分局初始聲請核發通訊監察書之作為係惡意或善意分別斷之。經查案內並無此部分以槍械罪名之通訊監察書及北斗分局憑以聲請核發通訊監察書之上開檢舉資料可資查考。原審就此未進一步調查釐清，已屬審理未盡；且原判決對於上開另案監聽所取得之證據何以得作為本件上訴人犯罪之證據使用，並未明白審認，翔實說明，遽採為判決之基礎，尤有理由欠備之違法。又上訴人業經檢察官同意適用證人保護法第十四條之規定，以追查其前手（見偵查㈠卷第二六○頁）。則有無因上訴人之供述而使檢察官得以追訴該案件之其他正犯或共犯，攸關其能否依證人保護法第十四條第一項之規定獲邀減免其刑之利益，且上訴人於原審亦曾據此請求減輕（見原審卷㈠第五三、六五頁），原判決未為必要之說明，併欠周全。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

Ｍ