最高法院九十七年度台上字第三八七二號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第三八七二號

上訴人

甲○○

　　　　　　乙○○

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年五月九日第二審判決（九十六年度上訴字第四九二一號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十六年度偵字第三五八六號、第三五八七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、發回部分（即原判決事實二之㈡至㈤部分）本件原判決認定如原判決事實欄關於上訴人甲○○部分所載之事實，維持第一審論處甲○○販賣第一級毒品罪刑（處無期徒刑）、販賣第二級毒品罪刑（四罪）並定執行刑之判決，固非無見。

惟查：㈠、犯罪之態樣有單獨犯罪與共同犯罪之不同，而共同犯罪，又有共同正犯、教唆犯、幫助犯之不同，其構成犯罪之條件事實互有差異，法律適用亦有差異，判決主文、事實與理由均須適當記載，且須一致，始符法制。又在審級救濟中，上級審如遇下級審判決有此錯誤，其未予撤銷糾正，仍維持下級審判決者，即有違誤。本件關於甲○○、上訴人乙○○販賣第二級毒品予「大偉」、「柱哥」、「小老鼠」部分，原審既認乙○○係與甲○○構成共同正犯而非甲○○之幫助犯，因而撤銷第一審認定乙○○幫助販賣第二級毒品部分之判決，則甲○○已非單獨犯罪，而係共同正犯。乃原判決此部分僅於判決理由欄敘述乙○○構成共同正犯之意旨，事實欄未記載甲○○與乙○○為共同正犯，則判決之事實與理由之記載即有矛盾。又原審未予糾正第一審判決之錯誤，其駁回甲○○此部分之上訴，仍維持第一審判決，亦有違誤。㈡、證人保護法第十四條第一項規定：「第二條所列刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他正犯或共犯者，以經檢察官事先同意者為限，就其因供述所涉之犯罪減輕或免除其刑」。揆其立法目的，係藉刑罰減免之誘因，以鼓勵刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，使其勇於供出與案情有重要關係之待證事項或其他共犯犯罪之事證，以協助檢察官有效追訴其他共犯。然此減免刑罰之條件，除須符合該法第二條所定之案件之外，尚須經檢察官事先同意，且須於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他共犯者，否則即無減免刑罰之餘地。是此項減免刑罰之條件事實，攸關被告是否符合減免刑罰之條件，自應於事實欄翔實記載，而於理由欄逐一敘述認定所憑之根據，否則判決即不能謂無違誤。本件原判決關於甲○○共同販賣第二級毒品予「大偉」、「柱哥」、「小老鼠」部分，已依上開減免刑罰規定減輕其刑，但事實欄並未記載減免刑罰之條件事實，理由欄亦未敘述認定符合減輕其刑所憑之依據，揆之前開法條闡釋，原判決此部分自有事實與理由記載不完備之違誤。㈢、刑事訴訟法第一百六十四條第一項明定，審判長應將證物提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認，旨在使採為判決基礎之證據資料，開示於審判庭，符合直接審理主義之意義，令物證之同一性及真實性透過調查程序檢驗之，一則建立當事人攻擊、防禦之公平基礎，再則期待真實發見。是以，縱當事人對於扣押物之同一性無爭議，審判長亦應踐行提示扣押清單或其他足以顯現物證內容之資料。倘採為判罪資料，於審判期日漏未踐行此項物證開示程序，即難謂無應於審判期日調查證據而未調查之違背法令。本件原判決認定甲○○販賣第一級毒品予「義德」部分，雖有物證即第一級毒品海洛因六包扣押在案，此有扣押清單在卷可稽（見偵查卷第三十二頁）。然觀之原審審判期日筆錄，並無此項扣押清單或其他足以顯現物證內容資料提示、辨認之記載，依刑事訴訟法第四十七條審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證之規定，自難認原審審判期日有踐行此項提示、辨認之程序。乃原判決關於此部分，竟引用此物證作為認定甲○○販賣第一級毒品犯罪之依據，揆之前開法條闡釋，原判決此部分，自有應於審判期日調查證據而未調查之違背法令。㈣、刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。

故共同被告對其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，此觀刑事訴訟法第二百八十七條之二規定「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定」自明。又為確保證人證言之真實性，同法第一百五十八條之三規定，證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。本件共同被告甲○○在偵查中既以污點證人作證，性質上與證人無異，其未依法具結，自難認具有證據能力。乃原判決關於乙○○部分，竟僅憑此污點證人之證言，作為乙○○有罪判決之依據，自屬違誤。

綜上所述，原判決關於甲○○與乙○○共同販賣第二級毒品予「大偉」、「柱哥」、「小老鼠」部分、甲○○同時販賣第一、二級毒品予「義德」部分（即原判決事實二之㈡㈢㈣㈤部分），既有以上違誤，自屬不能維持。上訴意旨指摘原判決違法，尚非全無理由，此等部分應認有撤銷發回更審之原因。

二、駁回部分（即原判決事實二之㈠部分）按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件關於甲○○販賣第二級毒品予「若珍」部分，甲○○上訴意旨略稱：㈠、原判決主文與事實均記載上訴人為「甲○○」，但理由欄則載為「唐榮華」，判決有主文、事實與理由矛盾之違法。㈡、販賣第一、二級毒品均以有營利之意圖為犯罪構成要件，原判決對於甲○○向何人購入毒品？如何購入毒品？以何價格購入毒品？均未認定，何以證明甲○○係以低價買進、高價賣出而有利圖？又原判決僅認定毒品售與「若珍」之人，並未查明其人為誰，亦有疑義。㈢、甲○○於本案遭查獲時，身體不舒服，警員尚搜得身上有西藥一包，足證甲○○在藥物影響下，所為自白並不實在。原審雖傳喚承辦員警賴宏達到庭作證，但賴宏達所言不實，原審未盡斟酌，亦有違誤等語。㈣、監聽電話之譯文為審判外陳述，依法不得採為判斷依據，乃原判決竟採為認定甲○○犯罪之證據，即有採證違背證據法則之違誤。

惟查：㈠、認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，審理事實之法院綜合卷內之直接、間接證據，本於推理作用，於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度者，即得據之為有罪之認定。本件原判決認定甲○○販賣第二級毒品予「若珍」部分之事實，原判決根據甲○○於偵查中之自白，且係對照監聽電話之譯文所坦認，而甲○○所辯其遭查獲時身體不適，在藥物影響下，所為自白並不實在一節，業經證人賴宏達否認其事，原審綜合調查證據之結果，所為推論，核不違背經驗法則及論理法則。上訴意旨㈠㈡㈢徒憑己意或就原判決已有說明之事項，或就原審判斷證據證明力之合法職權行使，漫指其違法，重為單純事實上之爭執，難謂係適法上訴第三審之理由。㈡、通訊監聽（錄）本質上係搜索扣押之延伸，其取得證據之證據能力有無，厥以監聽（錄）之「合法性」作決定。本件通訊監聽（錄）之實施，有台灣板橋地方法院檢察署民國九十五年九月二十七日，九五板檢宙聲監（續）字第００一二六二號、九十五年十一月二十三日，九五板檢宙聲監（續）字第００三六四號通訊監察書（稿）為憑，其監聽（錄）實施之「合法性」

無可疵議，其取得之證據，自不生欠缺證據能力問題。此種監聽（錄）取得之證據，雖具有「審判外陳述」之外觀，但並不適用供述證據之傳聞排除法則。監聽（錄）取得之證據，合法取得之證據所須檢驗者，為證據之「同一性」及「真實性」。詳言之，監聽（錄）取得之錄音須與監聽內容一致、錄音之譯文須與取得之錄音一致，始符合證據「同一性」之要求，又錄音譯文之解讀，須符合原來對話人之意思，始符合證據「真實性」之要求，而具備足夠證明力。此種證據因係機械操作形成，「同一性」係檢驗機械性能與操作技術，「真實性」則係檢驗譯作者之聽寫與理解能力，與傳聞證據之檢驗原理，迥不相同。上訴意旨㈣對於本件監聽譯文之疵議，顯然誤解，亦不能認係適法上訴第三審之理由。綜上，甲○○此部分上訴，為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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