最高法院九十七年度台上字第四八０一號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第四八０一號

上訴人

甲○○

上訴人

乙○○

共同選任辯護人

李建賢律師

上列上訴人等因違反著作權法案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年四月二十四日第二審判決（九十六年度上訴字第五二九二號；起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十五年度偵字第二七九七三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

甲○○上訴部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決依憑證人邱瑞敏、梁恕科及告訴代理人鄧宜菁、楊文華、上訴人甲○○分別於第一、二審之證言及供述，暨中華民國商標註冊證、經濟部智慧財產局商標資料檢索服務資料、鑑識證明、鑑識結果、日商新力電腦娛樂股份有限公司（下稱日商新力公司）聲明書、原版遊戲光碟片封面、扣案原判決附件所載之遊戲光碟片、原判決附件所示之物等證據資料，認定上訴人甲○○有原判決事實欄所載之犯行，因而維持第一審依想像競合犯之規定，從一重論處甲○○意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權罪刑之判決，駁回甲○○在第二審之上訴，已敘述其所憑之證據及其認定之理由。對於甲○○辯稱：本件犯罪時間係在原審法院九十五年度上訴字第三八四八號違反著作權法案件民國九十五年十一月三十日宣判之前，伊於偵查中提出不實之頂讓合約書，係因恐本件再經查獲，前案遭撤銷緩刑，故佯稱已將店轉讓邱瑞敏，且依伊於第一審提出九十四年九月至九十五年五月之進貨估價單，伊確於前案查獲後，隨即又補貨販賣，僅期間有數次在夜市兼賣衣服，犯意並未中斷，第一審認本件與前案非同一案件，顯有違誤云云。如何並無可取，已於理由貳、說明論述，綦詳。且於理由貳、㈣敘明甲○○聲請傳喚劉麗芳，並無調查之必要。所為合法之事實認定，俱有卷內證據資料足憑，從形式上觀察，原判決並無違法之情形存在。上訴意旨略以：㈠檢察官起訴書犯罪事實欄記載伊與乙○○共同自九十五年七月間起，在其位於台北縣新莊市○○街十二巷六號一樓所經營之電視遊樂器店內，擅自將取得之遊戲軟體重製於空白光碟後，連續販售予不特定之客戶等情。原判決則認定伊前於九十四年八月二十五日下午六時五十五分許，因違反著作權法案件被查獲後，於查獲後某日起，另基於販賣仿冒商標商品及意圖銷售盜版遊戲光碟片之犯意，將重製之光碟片販賣予不特定顧客，所認定之犯罪時間，與檢察官起訴請求審判之範圍，並非一致，難謂無未受請求事項予以判決之違法。又梁恕科係於九十五年七月十一日前往法務部調查局台北市調查處（下稱台北市調查處）製作檢舉筆錄，台北市調查處人員於九十五年十月四日，始前往上址搜索，原判決認定伊犯罪時間係九十四年八月二十五日查獲後某日起，亦有證據上理由矛盾之違誤。㈡日本國與我國並無著作權互惠關係，日商新力公司、日商光榮股份有限公司、日商世雅股份有限公司如何受我國著作權法之保障，原判決未說明其憑以認定之理由，自有理由不備之違法。㈢原判決附件所示之扣案物品，均屬盜版光碟，其侵害著作權之內容、範圍，每片光碟非必相同。原判決就各該侵害著作權之內容，未詳加記載，自不足為適用法律之依據，非無理由不備之違誤。㈣伊前因違反著作權法案件，經原審法院以九十五年度上訴字第三八四八號刑事判決，論處以犯意圖銷售而擅自以重製光碟之方法侵害他人之著作財產權為常業罪刑確定，本件犯罪時間及查獲時間，均在前案九十五年十一月三十日宣判之前，應為前案確定判決效力所及，原判決未諭知免訴，自有適用法則不當之違法云云。按我國於九十一年一月一日加入世界貿易組織（下稱ＷＴＯ），依該組織「與貿易有關之智慧財產權協定（ＴＲＩＰＳ）」之規定，各會員必須保護其他所有會員國民之著作。依著作權法第四條但書規定，ＷＴＯ會員國民之著作完成於我國加入ＷＴＯ後，均受我國著作權法之保護；至於著作完成於我國加入ＷＴＯ前，依著作權法第一百零六條之一第一項規定，亦應本諸「著作權回溯保護」原則，保護之。原判決又已依憑告訴代理人鄧宜菁、楊文華之指訴及其餘上揭證據資料，認定原判決附件所載光碟著作權，分屬台灣光榮綜合資訊股份有限公司、日商新力公司所有，核無理由不備之違法情形存在。次按集合犯固因其行為特質而評價為包括一罪，然並非所有反覆實行之行為，皆一律認為包括一罪，仍須從行為人主觀犯意，自始係基於概括性，行為之時空上具有密切關係，且依社會通念，認屬包括之一罪為合理適當者，始足當之，否則仍應依實質競合予以併合處罰。尤以行為經警查獲時，其反社會性已具體表露，行為人已有受非難之認識，其包括一罪之犯行至此終止，如經司法機關為相關之處置後，猶再犯罪，則主觀上顯係另行起意，客觀上其受一次評價之事由亦已消滅，自不得再以集合犯論。原判決理由貳、已分別說明甲○○本件意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法，侵害他人之著作財產權之犯行，成立集合犯一罪，與前案即九十四年八月二十五日被查獲部分，並無一罪關係，自無適用法則不當之違法。甲○○上訴意旨㈡㈢㈣置原判決所為之明白論斷於不顧，猶執已為原審指駁之陳詞爭辯，徒以主觀之見解漫為指摘，又未依據卷內訴訟資料，具體指明有如何足以影響原判決主旨之違法情事，自非適法之第三審上訴理由。再查，原判決認定甲○○接續實行原判決事實欄所載重製他人光碟並販售之犯行，行為究係起於何時，核於犯罪構成要件無涉，尤與檢舉人製作筆錄之時間無關。原判決犯罪事實欄記載甲○○於九十四年八月二十五日被查獲後某日起犯罪等情，與起訴書犯罪事實欄記載「自九十五年七月間起」部分，文義既無齟齬，又與卷內梁恕科之九十五年七月十一日製作之台北市調查處偵訊筆錄之間，並無關聯性，自無未受請求事項予以判決或證據上理由矛盾等違法。上訴意旨㈠徒以自己之說詞，恣意指其為違法，殊非第三審上訴之適法理由。衡以上述之說明，應認關於意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權罪部分，其上訴違背法律上之程式，予以駁回。至甲○○想像競合犯未得商標權人同意，於同一商品使用相同之註冊商標之商品而販賣部分，原審係依商標法第八十二條論罪，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。茲想像競合犯之意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權罪部分上訴既不合法，自無從就該想像競合所犯之輕罪併為實體上審理，依刑事訴訟法第三百七十六條規定，此部分既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。上訴人復對此部分提起上訴，顯非適法，應併予駁回。

乙○○上訴部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件上訴人乙○○因違反著作權法案件，原審係依想像競合犯之規定，從一重之著作權法第九十一條之一第三項、第二項明知侵害著作權之重製光碟而散布之規定論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依上揭說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，乙○○猶提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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