最高法院九十七年度台上字第五二七九號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第五二七九號

上訴人

甲○○

選任辯護人

鍾永盛律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十七年七月二十二日第二審更審判決（九十七年度重上更㈣字第一六四號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十二年度偵字第四二九○號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○有其事實欄所載之連續販賣第一級毒品海洛因犯行，因而撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，改判論上訴人以連續販賣第一級毒品罪，量處有期徒刑十年，並諭知相關之從刑；固非無見。

惟查：㈠、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條（指刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項、第一百五十九條之五第一項分別定有明文。故法院在被告不同意採用「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述」作為證據之情況下，若仍欲採用上開陳述作為被告犯罪之證據，必須於判決理由中說明該項陳述如何符合上開傳聞法則之例外情形，而認其具有證據能力，否則即有判決理由不備之違法。本件上訴人之辯護人於原法院前審及原審行準備程序時，已明白主張證人姚明政於檢察官偵查中之證述無證據能力（見原審上更㈡卷第四十五、五十九、六十頁，原審卷第六十七、九十三頁），顯係不同意採用該證人於檢察官偵查中之陳述作為證據。原判決採用該證人於民國九十三年九月二十一日在檢察官偵查中之陳述，作為上訴人犯罪之主要證據，但其僅就檢察官於訊問證人姚明政時未依同法第一百八十一條、第一百八十六條第二項之規定告以得拒絕證言，如何不影響其證據能力一節加以說明（見原判決第四頁第八至十八行），對於該證人於偵查中向檢察官所為之陳述究竟如何符合上開傳聞法則之例外情形而認其具有證據適格，則未予置論，顯有判決理由不備之違誤，本院第三次發回意旨對此已詳加指明（見本院九十六年度台上字第三八八○號刑事判決發回理由第一點）。乃原判決仍未對此加以論敘說明，猶採該證人於檢察官偵查中之陳述作為證據，其理由不備之瑕疵依然存在，自屬可議。㈡、證人恐因陳述致自己或與其有刑事訴訟法第一百八十條第一項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言，同法第一百八十一條定有明文。證人此項拒絕證言權與被告之緘默權，同屬其不自證己罪之特權。九十二年二月六日修正公布前同法第一百八十六條第四款規定：「證人有第一百八十一條情形而不拒絕證言者，不得令其具結。」修正後同法第一百八十六條第二項增訂法院或檢察官於「證人有第一百八十一條之情形者，應告以得拒絕證言」之義務。

此項規定旨在免除證人因陳述而自入於罪，或因陳述不實而受偽證之刑責，或不陳述而受罰鍰處罰，以致陷於抉擇之三難困境。

此項告知拒絕證言之規定雖為保護證人而設，非當事人所能主張，惟如法院或檢察官未踐行此項告知義務，而僅告以同法第一百八十七條第一項「具結之義務及偽證之處罰」，並依同法第一百八十六條、第一百八十九條規定「命朗讀結文後為具結」，無異強令證人必須據實陳述，而剝奪其拒絕證言權，所踐行之訴訟程序自有瑕疵。惟其因此所取得之證人供述證據，是否具有證據能力，應分別情形以觀。倘其於被告本人之案件，應認屬因違背法定程序所取得之證據，適用同法第一百五十八條之四所定均衡原則以審酌、判斷其有無證據能力；至若該證人因此成為被刑事追訴之對象（即被告），則其先前居於證人地位所為不利於己之陳述，基於不自證己罪原則及法定正當程序理論，應認不得作為該證人（即被告）犯罪之證據。原判決採用證人姚明政於檢察官九十三年九月二十一日偵訊時所為向上訴人購買海洛因之陳述作為證據，但該證人上開陳述顯有致其本人因而受刑事追訴持有及施用第一級毒品犯嫌之虞。惟檢察官並未依同法第一百八十一條之規定踐行告知拒絕證言之義務，僅告以「具結之義務及偽證之處罰」，並「命證人朗讀結文後具結」，有該次偵訊筆錄及結文附卷可稽（見九十二年度偵字第四二九○號卷第一一二至一一五頁），其所踐行之訴訟程序自有瑕疵；此項瑕疵並經上訴人之辯護人於原審一再加以指摘（見原審卷第七十二頁正、反面、九十三、九十七頁正、反面）。則該證人上開於偵查中之陳述得否作為上訴人犯罪之證據，依上述說明，自應適用同法第一百五十八條之四所定均衡原則以資判斷。原判決理由雖略稱：「檢察官偵訊證人姚明政程序固違反上開規定，然刑事訴訟法第一百八十一條規定之法理基礎在於不自證己罪原則，即任何人皆無義務以積極作為協助對己刑事追訴，國家亦不得強制任何人積極自證己罪，故該條規範係專為保護證人所設，而非為被告利益而設，旨在避免證人因自己證詞開啟國家對其追訴或處罰，故違反該程序而取得證人之證述，自不致違反不自證己罪之規範目的，故依規範保護目的理論，應認姚明政於偵查中之證述具有證據能力」云云（見原判決第四頁第八至十八行）。但並未依前開說明適用同法第一百五十八條之四所規定之權衡原則，以審酌、判斷該證人上開陳述有無證據能力，本院自無從為其採證適法與否之判斷。㈢、販賣毒品罪，並不以買入後復行賣出為必要，祇要基於營利之意圖買入或賣出，有一於此，其販賣毒品犯行即屬既遂。上訴人於警詢時供稱：扣案之海洛因一袋，係伊於九十二年十月十四日十九時許，在雲林縣麥寮鄉○○路旁，以新台幣（下同）二十萬元向綽號「阿凱」者購買等語（見海岸巡防總局中部地區巡防局卷第九頁）。而其於偵查中則供稱其平均每五、六小時施用海洛因一次，每次約○．四公克等語（見偵查卷第十三頁）。果爾，則上訴人所購入之海洛因數量（淨重四九．八八公克），似已超過其本人施用所需之數量甚多（約可供其施用一百二十四次之多）。則其一次購入上述鉅量海洛因之目的為何？係純供自己施用？

抑兼有販賣營利之意圖？此與上訴人「販入海洛因之行為」是否即已構成販賣第一級毒品既遂罪有關，卷內既有此項證據資料，自有一併根究調查明白之必要。本院第三次發回意旨對此已詳加指明（見本院九十六年度台上字第三八八○號刑事判決發回理由第四點）。乃原判決仍未對此加以審究及說明，致此項瑕疵依然存在，亦有可議。㈣、本件檢察官提出上訴人所使用之行動電話（門號0000000000號）自九十二年九月二十八日起至同年十月十三日止，與其他電話（000000000、000

0000000、0000000000、000000000、0000000000等號）之通話監聽紀錄譯文，作為上訴人販賣毒品予姚明政及其他不特定人之證據（見九十二年度警聲搜字第三八三號卷第七至六十九頁）。原判決既認定上訴人以上開電話於「九十二年十月二日」與證人姚明政所使用之000000000號之電話監聽紀錄譯文部分具有證據能力，而對於其他電話監聽紀錄譯文部分，則以上訴人爭執其真實性且不同意引用，而認定不具有證據能力（見原判決第六頁第十三至二十五行）。卻又依憑上揭其認為不具有證據能力之「其他部分之電話監聽紀錄譯文」，謂上訴人前揭行動電話「每日均有多筆通聯，通話內容，均以『二齒』稱呼上訴人，且提及『拿一千、拿一張、我要一、一斗，量越來越少，抽二支就沒有，上來芒一下，糖仔』等交易毒品之術語，與一般正常電話用戶通話內容顯有不同，足證上開通話對象，是向上訴人購買第一級毒品海洛因」云云（見原判決第七頁第十五至二十九行），而據為上訴人販賣海洛因予姚明政之佐證，其採證已有矛盾。且原判決理由既說明：上開通話對象是向上訴人購買毒品海洛因，應無疑義云云，卻又謂「卷附通聯紀錄係屬被告以外之人於審判外之書面證據，被告不同意作為證據，復查無其他證據資料，以資佐證，自難僅憑該部分通聯紀錄，遽認被告有該部分販賣第一級毒品犯行」云云（見原判決第十六頁第三至七行），其理由前後矛盾，併有可議，本院第三次發回意旨對此已加以指明（見本院九十六年度台上字第三八八○號刑事判決發回理由第二點）。乃原審仍未注意改正，猶與前審判決為相同矛盾之論述，自難維持。㈤、原判決依憑證人姚明政於九十三年九月二十一日檢察官偵訊筆錄所載：伊係於九十二年七、八月間，每次向上訴人購買海洛因一千元，約一、二個月購買一次等語。而以最有利於上訴人之方式，認定姚明政自九十二年七月間起至同年十月二日被查獲時止，共計四個月，以每二個月一次計算，共計購買二次，每次一千元，合計其販賣毒品所得為二千元等情（見原判決第十四頁倒數第六行至倒數第二行）。然上訴人於原法院上更㈢審提出偵訊錄音譯文一份，主張姚明政於檢察官訊問時係回答「（你何時買的？）我記得是九十二年七、八月份，是一次一千」、「（多久買一次？）有時很久」、「（平均呢？）一、二個月，二、三個月不一定」等語，認偵訊筆錄所載與其實際陳述內容未盡一致，請求勘驗姚明政上述檢察官偵訊之錄音帶，以資確認（見原審上更㈢卷第七十一至七十四頁）。究竟實情如何？此與上訴人販賣毒品次數之計算有關，原審未勘驗上述偵訊錄音帶以資確認，尚嫌調查未盡。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認仍有撤銷原判決發回更審之原因。至原判決不另為無罪諭知部分，因與發回部分具有審判不可分關係，應併予發回，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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