最高法院九十七年度台上字第九○六號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十七年度台上字第九○六號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年十二月七日第二審更審判決（九十六年度上重更㈡字第三二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十三年度偵字第二二四八三號、第二三一八七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定：上訴人甲○○明知海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所列之第一級毒品，並屬行政院依懲治走私條例公告「管制物品項目及其數額」甲項第四款所列管制進出口之物品，不得非法持有、運輸及私運進口，詎竟欲自大陸地區運輸走私毒品海洛因來台，遂於民國九十三年八月初某日，覓得莊財源邀約李勝得（均經第一審檢察署通緝中）及郭榮福（業經判刑確定）共同運輸走私毒品海洛因來台。渠等即共同基於運輸第一級毒品、私運管制物品進口及未經許可航行至大陸地區之犯意聯絡，約定由上訴人策劃、出資及安排貨源，郭榮福在台灣聯絡相關事宜，莊財源在大陸安排舢舨運輸，李勝得在台灣購買船舶擔任船長及尋找二名船員以出海接應，並由上訴人交付美金一萬元予不知情之洪國林攜往泰國資遣郭榮福在當地之漁船船員。郭榮福於九十三年八月十四日自馬來西亞搭機返回台灣後，即依既定計畫，由上訴人偕同郭榮福先後於同月二十四日、同年九月一日及十月十七日前往大陸，其中八月二十四日至大陸時，在福建省惠安巿崇武鎮莊財源租屋處協議購買漁船事宜，返回台灣後，即由李勝得出面，以上訴人出資之新台幣（下同）一百二十五萬元，向不知情之陳文瑞購買吉益發十二號漁船，並於同年九月六日登記於不知情之郭雪卿名下；李勝得再於同年九月間覓得陳泰嘉、陳宗德（均經判刑確定）擔任吉益發十二號漁船之船員。上訴人偕郭榮福第三次至大陸時，指示莊財源與郭榮福前往廈門會合，由另名同有運輸海洛因犯意聯絡之不詳姓名成年男子，將莊財源、郭榮福帶往某公寓內搬運裝有海洛因之行李二箱，攜回福建省惠安市崇武鎮郭榮福租屋處藏放。郭榮福於同年十月二十四日搭機返回台灣，即以其女兒郭雪卿所有之0000000000號行動電話，分別與上訴人及莊財源聯絡，安排接運海洛因之細節，並於同月二十八日八時許，李勝得駕駛吉益發十二號漁船欲自屏東縣琉球鄉白沙漁港出發前到場指示，陳泰嘉及陳宗德以為欲走私之毒品為搖頭丸（即MDMA，屬第二級毒品），竟仍共同基於前往大陸地區運輸毒品來台灣地區之犯意聯絡，與船長李勝得共同駕駛吉益發十二號漁船出發，未經主管機關許可航行至大陸地區。迄同月二十九日二十二時許，抵達預定會合之大陸地區福建省崇武鎮沿海十二海哩內某處海面後，李勝得即與在大陸地區之上訴人、莊財源取得聯繫。而莊財源及另名同有運輸海洛因犯意聯絡之不詳姓名成年男子，則自大陸地區福建省崇武鎮沿海某處，共同駕駛不詳之人所有之舢舨，裝載以不詳之人所有之旅行袋三個及綠色塑膠袋一個分裝之海洛因，運送至預定地點與吉益發十二號漁船會合，並以兩船碰撞後丟包方式，由莊財源及另名不詳姓名成年男子將上開旅行袋丟至吉益發十二號漁船之甲板上，再由李勝得、陳泰嘉將海洛因藏置於船長室內。李勝得、陳泰嘉、陳宗德隨即輪流駕駛吉益發十二號漁船返回台灣，途中發現有疑似海岸巡防署之巡防艇，李勝得為避免查緝，準備將海洛因丟入海中，經陳宗德察看後表示並非海岸巡防署之巡防艇而作罷，惟李勝得於準備丟棄時，見其中一旅行袋破損，乃將其內之海洛因換裝至陳泰嘉所有之耐吉牌旅行袋內，至此，陳泰嘉、陳宗德均已明知所運輸之毒品並非搖頭丸，而是海洛因，仍於同月三十一日八時三十分許，共同將海洛因運抵白沙漁港。嗣先後於同年十一月二日十六時許及三日零時許，為警持搜索票在吉益發十二號漁船船艙內，查扣以旅行袋三個藏置之海洛因粉末一○六包（合計淨重三六四○二‧○八公克，包裝重二○一○‧三九公克，平均純度四四‧七八％，純質淨重一六三○○‧八五公克）及海洛因磚三包（共五塊磚，合計淨重一八二二‧一五公克，包裝重一八一‧八七公克，平均純度五四‧五二％，純質淨重九九三‧四四公克），並經警分別循線查獲上訴人及郭榮福等情。係以上開事實，業分據郭雪卿、陳文瑞、洪國林於警詢時，陳宗德、陳泰嘉、郭榮福、陳文瑞、洪國林於偵查中供證甚詳，並有卷附漁船進出港申請書、吉益發十二號漁船與查獲海洛因之照片、監聽譯文，及扣案之毒品等足稽。而扣案之毒品經送鑑定結果，均含有海洛因成分，其中海洛因粉末一○六包，合計淨重三六四○二‧○八公克，包裝重二○一○‧三九公克，平均純度四四‧七八％，純質淨重一六三○○‧八五公克；其餘海洛因磚三包共五塊磚，合計淨重一八二二‧一五公克，包裝重一八一‧八七公克，平均純度五四‧五二％，純質淨重九九三‧四四公克，有法務部調查局九十四年一月十日調科壹字第二二○○一八六九九號鑑定通知書在卷可按。依郭榮福所述情節，堪認上訴人在本件自大陸地區運輸走私海洛因進入台灣地區之過程中，係基於主導地位，由其全程負責策劃、出資及安排貨源。而郭榮福於第一審詰問時，雖稱：是莊財源要上訴人帶我去大陸，莊財源說要運搖頭丸回台灣，我與莊財源在廈門去拿毒品時，上訴人並未在場，一萬元美金是我向莊財源所借，我之前有講很多對上訴人不利的話，是為了要幫莊財源脫罪云云。惟郭榮福於偵查中就其先後三次與上訴人一起前往大陸，究竟如何分工進行私運毒品，均已明確指證，並未刻意迴避其所參與者係負責本件運輸海洛因之聯絡工作；而莊財源、李勝得均為其同母異父之兄弟，郭榮福亦明確指證渠等確有參與上開運送毒品，並無脫免己責而蓄意嫁禍共犯之危險。且所為指證前後亦無矛盾，復與陳宗德、陳泰嘉及其他證人所述相符，並有九十三年十月二十五日八時四十一分郭榮福與莊財源、同日二十三時四十三分上訴人與郭榮福、同月二十六日十三時七分上訴人與郭榮福、同月二十八日八時九分郭榮福與上訴人、同月二十九日十一時五十分及十三時四十三分與十六時二十分上訴人和郭榮福、同月三十一日十五時四十一分上訴人與郭榮福等實施通訊監察之監聽錄音譯文可資佐憑，自應以郭榮福在偵查中之供述為可採信，其事後翻異前詞，要係故意迴護上訴人之飾詞。上訴人辯稱：伊在大陸作按摩生意時認識莊財源，郭榮福因沒去過大陸且不識字，所以莊財源拜託伊帶郭榮福去大陸，伊透過李勝得購買漁船是為了運輸茶葉及檳榔，不是要運毒品，伊知李勝得於九十三年十月二十八日駕駛漁船至大陸，但不知他們會去運毒品云云，及上訴人之辯護人陳稱上訴人誤以為運送之物係第二級毒品MDMA（即搖頭丸），有所知輕於所犯之適用云云，要屬卸責避就之詞，均無足採。綜合上情以觀，上訴人共同自大陸地區運輸管制物品之海洛因進入台灣地區之事證明確，犯行堪以認定，為其所憑之證據及認定之理由，於理由內詳加說明及指駁。而以上訴人行為後，刑法業於九十四年二月二日修正公布，並於九十五年七月一日施行，修正後刑法第二條第一項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於施行後，應適用修正後刑法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」

之比較。修正後刑法第二十八條之規定，將完全未參與犯罪行為實行之陰謀共同正犯及預備共同正犯刪除，雖限縮共同正犯之適用範圍，但無礙於實行共同正犯之存在，比較結果，應適用修正前刑法第二十八條（原判決誤認以修正後刑法第二十八條之規定較有利於上訴人，因與其綜合全部比較後所為應一體適用修正前刑法相關規定之結論無悖，於判決本旨尚不生影響）。而修正前刑法第五十五條牽連犯之規定，業經修正刪除，此雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依刑法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於上訴人之行為時法律即舊法論以牽連犯。至刑法第五十五條想像競合犯，修正前後規定要件並無差異，雖修正後限制從一重處斷之宣告刑不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑，惟僅為法理之明文化，非屬法律之變更，自無新舊法比較之問題，應適用現行刑法規定。又刑法第三十三條第五款罰金刑之規定修正後，罰金刑最低數額，較之修正前提高，以修正前刑法第三十三條第五款規定有利於上訴人。綜合上述各該修正前、後之比較，以上訴人行為時即九十五年七月一日修正施行前之刑法，較有利於上訴人，自應依修正後刑法第二條第一項前段規定，均適用修正前刑法之相關規定予以論處。查海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所稱之第一級毒品，亦屬行政院依（修正前）懲治走私條例第二條第四項公告之「懲治走私條例公告管制物品項目及其數額」甲項第四款所列之管制進出口物品；且自大陸地區私運物品進入台灣地區者，以私運進口論，應適用該條例之規定處斷。核上訴人所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之運輸第一級毒品罪、懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品進口罪及違反台灣地區與大陸地區人民關係條例第二十八條之規定，而犯同條例第八十條第一項前段之未經許可駕駛船舶航行至大陸地區罪。上訴人與郭榮福、陳泰嘉、陳宗德、李勝得、莊財源及不詳姓名男子間，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。上訴人持有海洛因之低度行為，為運輸之高度行為所吸收，不另論罪。上訴人所犯運輸第一級毒品罪及私運管制物品進口罪間，係一行為觸犯二罪名之想像競合犯，應從一重之運輸第一級毒品罪處斷。所犯未經許可航行至大陸地區罪與運輸第一級毒品罪間，有方法目的之牽連關係，應從一重之運輸第一級毒品罪處斷。公訴人雖未就上訴人未經許可駕駛船舶航行至大陸地區罪提起公訴，因與起訴論罪科刑之運輸第一級毒品罪部分，有牽連犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，原審自得併予審理。因而撤銷第一審之判決，適用毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項、第三項，懲治走私條例第二條第一項、第十一條、第十二條，台灣地區與大陸地區人民關係條例第八十條第一項前段，現行刑法第二條第一項、第十一條、修正前刑法第二十八條（原判決誤載為現行刑法第二十八條，惟不影響判決結果）、現行刑法第五十五條、第三十七條第一項、修正前刑法第五十五條後段及第四十二條第三項（據上論斷欄漏引，應予補正），改判論上訴人共同運輸第一級毒品罪。並審酌上訴人不循正途賺取生活所需，僅貪圖一己私利即私運大量海洛因來台，嚴重戕害國人身心健康及社會秩序，且其係居於主導地位，情節較其他共犯嚴重，犯後毫無悔意，惟所運輸之海洛因已為警查獲，尚未對國人身心健康及社會秩序造成實質危害等一切情狀，量處無期徒刑，併科罰金新台幣三百萬元，並依法宣告褫奪公權終身。就併科罰金部分，經比較刑法修正前後易服勞役之折算標準，以修正前之規定，較有利於上訴人，應依刑法第二條第一項規定，適用修正前之刑法第四十二條第三項規定，諭知罰金如易服勞役，以罰金總額與六個月之日數比例折算。

扣案之海洛因粉末一○六包（合計淨重三六四○二‧○八公克）及海洛因磚三包（共五塊磚，合計淨重一八二二‧一五公克），應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，宣告沒收銷燬之。又海洛因粉末、海洛因磚之外包裝（分別重二○一○‧三九公克及一八一‧八七公克），均為上訴人所有供包裹海洛因，防其裸露、潮濕，便於攜帶所用之物；共犯陳泰嘉所有之耐吉牌旅行袋一個為供包裝海洛因所用之物；「吉益發十二號」漁船則為上訴人所有供運輸海洛因使用之水上交通工具，均應分別依毒品危害防制條例第十九條第一項、第三項之規定宣告沒收之。並說明公訴意旨雖認上訴人亦涉犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪嫌云云，惟經審理結果，因公訴人並未提出任何積極證據以證明上訴人主觀上有何牟利之意圖，或客觀上有販入或販出海洛因之行為，自不得僅以運輸海洛因之數量甚鉅，遽認上訴人有共同販賣海洛因之犯行。因公訴意旨認與前開論罪科刑部分，有刑法修正前牽連犯之裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知。經核於法尚無違誤。上訴人上訴意旨略稱：㈠、原判決雖就本件海洛因粉末及海洛因磚之外包裝諭知沒收，惟未說明該外包裝與扣案海洛因有無不可析離之關係，而得單獨宣告沒收之理由。且既認定上訴人僅運輸扣案毒品，而未認定扣案毒品為上訴人所有，該毒品又無證據可證係上訴人包裝，則其外包裝是否確為上訴人所有，即有疑義，原判決認上開毒品外包裝係上訴人所有之物，逕予宣告沒收，即有理由不備及適用法則不當之違法。

㈡、共同被告郭榮福雖於偵查中證稱九十三年八月間，上訴人有打電話給他，確認一萬元美金交給洪卓仁有無關係等語，然卷內上訴人所持用行動電話之監聽譯文，並無上開通話紀錄，且依洪國林在偵查中之證述，當時上訴人交錢予洪國林後，係打電話向莊財源確認，足見郭榮福所證與事實不符。又依監聽譯文所載，根本無郭榮福打電話給上訴人聯絡漁船已到大陸而質問毒品種類為何不同之通話紀錄，可見郭榮福在偵查中證述其有打電話告知上訴人謂漁船已抵達大陸運送毒品，及以電話詢問上訴人運送之物不是搖頭丸云云，與客觀事證完全不符。而郭榮福在第一審供述是莊財源要上訴人帶其至大陸時，莊財源說是要運搖頭丸回台灣，當時上訴人不在場，一萬元美金是其向莊財源所借云云，其供述前後不一，復與事實相悖而有瑕疵，自不足資為不利上訴人之證據。況依卷附通聯內容，至多僅能證明上訴人有買船進行走私，無從證明上訴人買船係為私運海洛因，原審遽採郭榮福有瑕疵之證詞，並以監聽譯文為郭榮福供述之補強證據，而為不利上訴人之認定，難謂無判決不適用法則之違法。㈢、郭榮福係於九十三年八月十四日始由馬來西亞搭機返台，同年八月初，上訴人、莊財源、郭榮福、李勝得分別在台灣、大陸、馬來西亞、台灣，上訴人如何經由莊財源邀約郭榮福、李勝得？四人又係以何法在何地共同謀議走私毒品來台？原判決並未認定記載，理由已有不備。而依郭榮福在偵查中及第一審之供述，其係在馬來西亞返國後，始經由莊財源認識上訴人，上訴人如何在九十三年八月初即經由莊財源邀約郭榮福，並在同月十四日郭榮福返台前即共同謀議自大陸地區走私毒品進口台灣？監聽譯文並無上訴人透過莊財源邀約郭榮福、李勝得，及上訴人與郭榮福、莊財源、李勝得就走私毒品進入台灣地區共同謀議之通話紀錄，原判決認上訴人在九十三年八月初覓得莊財源邀約郭榮福等四人，並在同月十四日前已基於運輸海洛因之犯意聯絡，而共同謀議自大陸地區運輸海洛因來台，與卷內證據不相一致；且認李勝得等於同年十月二十九日駕駛吉益發十二號漁船抵達大陸福建省崇武鎮沿海十二海哩內某海面時，與在大陸之莊財源聯繫，但監聽譯文內亦無該通話紀錄，原判決有認定事實不憑證據及理由矛盾之違誤。㈣、上訴人並無運輸海洛因之犯意，依郭榮福在警詢及偵查中之供述，可見其所認知欲走私進口之物為第二級毒品MDMA，並非第一級毒品海洛因，且依陳泰嘉及陳宗德之供述，亦可佐證本件走私計畫確係載運搖頭丸或安非他命，而非海洛因。另依郭榮福、陳泰嘉、陳宗德供述載運搖頭丸之費用，及郭榮福在偵查中與第一審受理羈押聲請之訊問時所為供述，亦可認上訴人與郭榮福三兄弟間縱有運輸毒品之合意，亦僅係載運搖頭丸類之第二級毒品。況運送海洛因之價格，遠高於運送其他第二級毒品，茍上訴人與郭榮福兄弟於起運前已知所欲運送者為海洛因，以被查獲之刑責風險，豈有可能同意以區區每公斤新台幣三萬元之代價承運？上訴人於郭榮福、莊財源自不詳姓名男子接運毒品時，並不在場，在場之郭榮福既誤認所承運者為搖頭丸，則未在場見過該毒品之上訴人，更不可能知悉內裝者實係海洛因而非MDMA，足見上訴人於運輸過程中，所知者確為運送第二級毒品，依「所知輕於所犯，從其所知」之法理，本件僅能論上訴人以運輸第二級毒品犯行。原判決就上訴人所辯及郭榮福、陳泰嘉、陳宗德有利於上訴人之供證恝置不論，自有理由不備之違法云云。惟查原判決已分別認定記載扣案海洛因粉末及海洛因磚之淨重與包裝重量（見原判決第四頁第十至十三行），理由中並說明所憑之依據（見原判決第十二頁第七至十五行），則扣案海洛因及其包裝既能分別磅秤重量，自屬可得析離；且原判決已敘明扣案海洛因之外包裝係「供包裹海洛因，防其裸露、潮濕，便於攜帶」（見原判決第二三頁第二十至二二行），自係基於運輸目的所為包裹毒品之裝置，原判決認係上訴人所有供包裹扣案海洛因以為運輸之用，與經驗法則及論理法則即屬無悖，亦無理由不備或適用法則不當之違法。而原判決僅認定郭榮福使用其女兒郭雪卿所有之0000000000號行動電話與上訴人通話時，因經實施通訊監察之監聽而存有紀錄，非謂郭榮福或其他共犯與上訴人間之全部通聯均經監聽，要難僅因郭榮福在偵查中證述其與上訴人，或李勝得與上訴人間之部分通聯情形，為監聽譯文所未記載，即謂原判決採納郭榮福在偵查中之供證為有違法。又關於犯罪時間、地點或部分過程之認定，縱令未盡詳細，如無礙於特定事實之同一性，而與犯罪構成要件、刑罰加減免除等項不生影響，既與判決本旨無關，自不生違背法令之問題。原判決係認定上訴人經由莊財源邀約郭榮福、李勝得共同運輸海洛因，則於郭榮福自馬來西亞返回台灣之前，上訴人當係透過莊財源就運輸海洛因事宜與郭榮福聯繫洽談，即令原判決對此部分過程之記載論述略嫌簡略，仍不影響其就郭榮福於九十三年八月十四日自馬來西亞返回台灣後，與上訴人、莊財源、李勝得共同謀議、聯絡或進行運輸扣案海洛因相關事宜及將扣案海洛因私運進入台灣地區等犯行間，有犯意聯絡及行為分擔之事實認定，既與上訴人共同運輸第一級毒品之犯罪構成要件不生影響，亦無涉刑罰加減免除之論斷，自不得據以指摘原判決違法。再者，原判決已說明其就案內所有證據，本於調查所得心證，分別定其取捨，而憑以認定本件係由上訴人主導、策劃、出資及安排海洛因貨源，並說明郭榮福在第一審證稱：其與上訴人至大陸是因莊財源要私運搖頭丸回台；暨上訴人之辯護人所稱：上訴人主觀誤認運送之物係第二級毒品MDMA各等語均無足採之依據及理由，此係事實審法院採證認事之職權行使，難謂有違反證據法則、判決不備理由，或應於審判期日調查之證據而未予調查之情形。又原判決既採取陳泰嘉、陳宗德於返航途中因換裝破損之旅行袋時，已知所運送者係海洛因之供證，為認定上訴人有共同運輸第一級毒品犯行之佐憑，當然排除陳泰嘉、陳宗德曾另稱渠等係前往大陸接運搖頭丸之證詞，原審對此部分雖未說明其併為不可採之理由，因尚不足以動搖原判決認定犯罪事實之基礎，於判決自不生影響，即非可據為適法之第三審上訴理由。其餘上訴意旨所執各詞，係以片面主觀之說詞，就犯罪構成要件無涉之枝節，漫為單純之事實爭執。其上訴為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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