最高法院九十七年度台上字第九三號

最高法院刑事判決　　　　　　　　九十七年度台上字第九三號

上訴人

甲○○○

上列上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年九月十九日第二審判決（九十六年度選上訴字第二０號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署九十五年度選偵字第一七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由係對原審已調查明確並於判決內論駁或說明之事項，徒憑己見重為事實上之爭辯，或任意指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，俱應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴意旨略稱：⑴證人江惠珠、許陳阿英於偵查中之供述，未經上訴人詰問，並無證據能力，原判決採為論罪依據，於傳聞法則之適用，顯有違誤。⑵共同被告許振東、楊順木就何日達成以新台幣（下同）四十二萬元代價約定許振東退選，現場有幾人，上訴人有無當場同意及與楊順木進入廚房協商等事項，均供述不一，顯不足採，原審以其等共犯間之自白，互為補強證據，有違證據法則。⑶原判決比較新舊法結果，認刑法共同正犯、累犯均應適用裁判時法，有違刑法第二條第一項之「從輕從舊」原則，且未宣告緩刑，卻為緩刑規定之新舊法比較，有理由矛盾之違法云云。

惟查：原判決撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人甲○○○共同對於候選人交付賄賂，而約其放棄競選（累犯）罪刑（處有期徒刑參年貳月，併科罰金貳佰拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與六個月之日數比例折算；褫奪公權肆年，並為相關沒收之宣告），係依憑：上訴人之部分供述，證人許振東、楊順木、吳秀英、許陳阿英、江惠珠、吳文通、林俞萱、許碧華之證供，卷附九十五年村里長選舉候選人登記情形一覽表、宜蘭縣宜蘭市第十八屆里長選舉開票結果統計表、許振東個人基本資料查詢結果、彰化銀行存摺存款交易明細查詢、存款憑條等證據，為其論罪之依據。對於上訴人否認有與許振東約定放棄競選並交付許振東四十二萬元情事，認為不足採信，並予以指駁說明，其推理論斷衡諸證據法則並無違背。且查：㈠、依法院組織法第六十條及刑事訴訟法第二百二十八條至第二百三十一條之一規定，檢察官職司犯罪偵查權，其於偵查中為蒐集調查被告之犯罪證據而為偵查權之實施，除法有明文者外，本不拘一定之形式，關於訊問證人，法亦無明文必須使被告在場並使其有詰問之機會，其在尚不知被告為何人之偵查階段，益無使被告在場並賦予詰問證人之可能；況刑事訴訟法採證據裁判主義，所有供證明犯罪所用證據，均須於審判中踐行調查（包含證人之交互詰問）、辯論程序，始得採為斷罪之資料，亦不致有侵犯法律對被告人權保障之虞。是刑事訴訟法所規定傳聞法則之例外，其中就被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因檢察官代表國家偵查犯罪時，原則上當能遵守法定程序，被告以外之人如有具結能力，並經依法具結以擔保其係據實陳述者，依第一百五十九條之一第二項規定「除顯有不可信之情況者外」，仍得為證據。證人江惠珠、許陳阿英於偵查中之證詞，均經具結，且依原判決論斷所憑證據顯示，並無「顯有不可信之情況」，原判決併採為斷罪證據，於法自非有違誤。㈡、第一審共同被告許振東、楊順木均業於第一審經行證人之交互詰問調查程序，其供證內容並有上述其他卷內證據資料可佐，原判決採為認定上訴人犯罪之依據，依刑事訴訟法第一百五十六條第二項、第二百八十七條之二之規定，並無不合。㈢、依原判決之認定，上訴人與共同正犯楊順木均實際參與本件違反公職人員選舉罷免法犯行之實行，且依刑法修正前後之規定，均應論上訴人以共同正犯及累犯，原判決理由謂各該規定之修正，對上訴人而言並無有利、不利情形，認應適用裁判時法，其立論是否允當，於判決結果無影響。又修正後刑法第二條第一項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，即應適用新法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較（本院民國九十五年五月二十三日九十五年度第八次刑事庭會議決議意旨參照），未經適用之法律，即無就之比較新舊法，以適用最有利於行為人之問題。原判決未宣告緩刑，自毋庸就上訴人行為後刑法關於緩刑規定之修正，為新舊法適用之比較說明，乃其仍就該部分說明新舊法之比較，要屬贅論而已，亦於判決結果無影響。按諸刑事訴訟法第三百八十條規定，均不得執為上訴第三審之理由。其餘上訴意旨，經核係對原審已調查明確並於判決內論駁或說明之事項，徒憑己見再事爭辯，或就其與許振東協商退選過程之枝微末節為任意指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。綜上說明，應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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