資料來源：司法院裁判書系統
最高法院九十七年度台非字第五一五號
最高法院刑事判決 九十七年度台非字第五一五號
- 上訴人
- 最高法院檢察署檢察總長
- 被告
- 甲○○
上列上訴人因被告減刑及定執行刑案件，對於台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年七月二日確定裁定（九十七年度聲字第一００七號，聲請案號：台灣高等法院高雄分院檢察署九十七年度執聲字第五六四號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文
原裁定關於定執行刑部分撤銷。
甲○○因犯如附表所示之罪，所處之刑應執行有期徒刑捌年拾月。
理由
非常上訴理由稱；「一、按數罪併罰，有二裁判以上，依刑法第五十一條規定定其應執行刑之裁定，與實體判決有同等之效力；此項裁定確定後，如發現有違背法令者，自得對之提起非常上訴。次按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束。法院應在法律所定範圍內選擇為適當之裁判者，為自由裁量之外部性界限；法院裁量時，應符合其所適用之法律之目的及法秩序理念者，為自由裁量之內部性界限；數罪併罰而有二裁判以上，法院定其應執行之刑，固有自由裁量之職權，然仍應受法律內部性界限及外部性界限之拘束。（最高法院八十年台非字第四百七十三號判例要旨參照）二、查受刑人甲○○前因施用、轉讓、販賣毒品等三罪，經台灣高等法院高雄分院於九十二年四月二十九日以九十二年度聲字第九十九號定應執行刑為有期徒刑九年，有該裁定及台灣高雄地方法院檢察署檢察官執行指揮書各一份在卷可參，嗣經台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官聲請減刑並定執行刑，乃原裁定漏未審酌上開案件曾定執行刑為有期徒刑九年，於另為減刑及定執行刑時，仍裁定應執行有期徒刑九年，從形式上觀察，雖未逾越刑法第五十一條第五款所定法律之外部性界限，惟被告所犯附表編號一至編號三所示之刑期，實際並無減刑之效果，實有悖於減刑條例制頒實施之原意，其裁量權之行使，難謂與法律目的及法秩序理念之內部性界限無違，容有適用法則不當之違法。三、案經確定，且不利於受刑人，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：數罪併罰定其應執行之裁定，與實體判決有同等之效力，於確定後，如發現違背法令者，得對之提起非常上訴。又法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束。法院應在法律所定範圍內選擇為適當之裁判者，為自由裁量之外部性界限；法院裁量時，應符合其所適用之法律之目的及法秩序理念者，為自由裁量之內部性界限。數罪併罰而有二裁判以上，法院定其應執行之刑，固有自由裁量之職權，然仍應受法律內部性界限及外部性界限之拘束。本件被告甲○○前因施用、轉讓、販賣毒品等三罪，經台灣高等法院高雄分院於民國九十二年四月二十九日以九十二年度聲字第九十九號定應執行刑為有期徒刑九年，有該裁定及台灣高雄地方法院檢察署檢察官執行指揮書各一份在卷可參，嗣因附表編號一部分符合中華民國九十六年罪犯減刑條例之要件，檢察官乃聲請減刑並定執行刑，原裁定竟漏未審酌上開曾定執行刑之情，於另為減刑及定執行刑時，仍裁定應執行有期徒刑九年，從形式上觀察，雖未逾越刑法第五十一條第五款所定法律之外部性界限，惟實際並無減刑之效果，實有悖於該減刑條例制頒實施之原意，此裁量權之行使，難謂與法律目的及法秩序理念之內部性界限無違，不無適用法則不當之違法。案經確定，且不利於被告，應由本院予以撤銷，另為如主文第二項所示之判決，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第五十一條第五款，判決如主文。
最高法院刑事第十一庭
Ｖ
附表 / 起訴書（原樣呈現）
附表 ┌─────┬──────┬──────┬──────┐ │罪 名│毒品施用 │毒品轉讓 │毒品販賣 │ ├─────┼──────┼──────┼──────┤ │宣 告 刑│有期徒刑5月 │有期徒刑2年 │有期徒刑7年2│ │ │減為2月15日 │ │月 │ ├─────┼──────┼──────┼──────┤ │犯 罪日 期│90.04.11 │90.04.04 │90年3月間 │ │年 月 日│ │ │ │ ├─────┼──────┼──────┼──────┤ │偵查（自訴│高雄地檢90年│高雄地檢89年│高雄地檢90年│ │）機關年度│偵字第1757號│偵字第22727 │偵字第7224號│ │及案號 │ │號 │ │ ├──┬──┼──────┼──────┼──────┤ │ │法院│高雄地院 │高雄地院 │高雄高分院 │ │最後├──┼──────┼──────┼──────┤ │事實│案號│90年易字第19│90年易字第13│91年上訴字第│ │審 │ │71號 │36號 │1729號 │ │ ├──┼──────┼──────┼──────┤ │ │判決│90.06.26 │91.08.08 │91.11.26 │ │ │日期│ │ │ │ ├──┼──┼──────┼──────┼──────┤ │ │法院│高雄地院 │高雄地院 │最高法院 │ │ ├──┼──────┼──────┼──────┤ │確定│案號│90年易字第19│90年易字第13│92年台上字第│ │判決│ │71號 │36號 │1127號 │ │ ├──┼──────┼──────┼──────┤ │ │判決│ │ │ │ │ │確定│90.08.17 │91.11.11 │92.03.07 │ │ │日期│ │ │ │ ├──┴──┼──────┼──────┼──────┤ │備 註│ │ │本院上揭判決│ │ │ │ │係屬上訴不合│ │ │ │ │法之程序判決│ │ │ │ │。原裁定為如│ │ │ │ │上記載，尚有│ │ │ │ │誤會。 │ └─────┴──────┴──────┴──────┘