最高法院九十七年度台非字第五四０號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十七年度台非字第五四０號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣宜蘭地方法院中華民國九十七年五月一日第一審確定判決（九十七年度易字第七十六號；起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署九十六年度毒偵字第一三九七號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。復按施用毒品，經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年後再犯施用毒品之罪者，應由檢察官聲請法院裁定，令入勒戒處所觀察、勒戒；其於釋放後五年內再犯施用毒品之罪者，檢察官始應依法追訴，毒品危害防制條例第二十條第三項、第二十三條第二項分別定有明文。經查原確定判決已確認：被告甲○○曾因施用毒品案件，先後二次經送執行觀察勒戒，均認無繼續施用毒品傾向，最後一次係於民國九十一年十月一日執行完畢釋放，竟於九十六年十月十五日十五時許，在宜蘭縣頭城鎮石城海邊，施用第二級毒品安非他命一次等事實，則被告係在觀察勒戒執行完畢釋放後，逾五年始犯本案施用毒品罪，檢察官之起訴程式違背規定，原確定判決未諭知不受理，竟為有罪之實體判決，自有判決適用法則不當之違法。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按：施用第二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第十條第二項定有處罰明文。故施用該毒品者，依前揭規定本應科以刑罰，惟基於施用毒品之人，兼有病患屬性，乃於刑事政策上對合於一定條件之施用者，依同條例第二十條、第二十三條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之治療，期以保安處分替代刑罰，戒斷其身、心癮。嗣因其程序過於繁雜，上揭條例於民國九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行，將該第二十條、第二十三條之保安處分程序，單純區分為「初犯」、「五年內再犯」及「五年後再犯」三種；依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」

二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，不能逕行起訴，亦即設為施用毒品罪起訴條件之限制。但倘被告於五年內已再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰者，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放五年以後，即非屬「五年後再犯」之情形，且因前有「五年內再犯」情形，顯見其再犯率甚高，原實施之保安處分無法收其實效，毋庸仍予寬典處遇，而應依該條例第十條逕予刑罰制裁。至於第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（修正前肅清煙毒條例第九條第七項規定施用毒品斷癮後，三犯者，處死刑或無期徒刑，即本此旨）。

本件原確定判決認定，被告甲○○曾因施用毒品案件，先後執行觀察勒戒二次，均認無繼續施用毒品傾向，最後一次係於九十一年十月一日執行完畢釋放，竟於九十六年十月十五日十五時許，第三度為警查獲本件施用第二級毒品安非他命之犯行。是被告此次犯罪時間，雖距離其初犯時已逾五年，然此中既曾因施用毒品，再送執行觀察、勒戒一次，即與單純「五年後再犯」之情形有別，其訴追條件業已充足，檢察官逕行提起公訴，原審依上揭條例第十條規定論處，於法並無不合。揆之上開說明，非常上訴意旨指摘其違法，核屬誤會，不能認為有理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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