臺灣彰化地方法院108年度訴字第45號

臺灣彰化地方法院刑事判決　　　　　　　 108年度訴字第45號

公訴人

臺灣彰化地方檢察署檢察官

被告

吳智勝

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度毒偵字第1984號），本院改依簡式程序審理，判決如下：

主文

犯罪事實

一、甲○○先後為下列犯行：㈠同時基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國107年10月8日晚間8時許，在彰化縣○○鄉○○村○○巷00號之1居處外巷弄，將海洛因、甲基安非他命同時摻入香菸（未扣案）內，以火點燃吸食煙霧方式，同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命1次。㈡基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於同日晚間10時許，在上開處所，將海洛因置於針筒內，以注射方式，施第一級毒品海洛因1次。

二、案經彰化縣警察局北斗分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、被告甲○○所犯之本案犯罪，均係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪。其於準備程序就上開被訴事實均為有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取其與公訴人之意見後，本院認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之情事。爰依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1規定，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，先予敘明。

二、上揭事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理中均坦承不諱（見偵卷第6頁反面、第67頁反面、本院卷第75至76頁），並有海洛因1包、針筒及鏟管各1支扣案可佐，以及搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表各1件、扣案物照片6張附卷足憑（見偵卷第8至14頁）。其中，扣案海洛因1包，經送往衛生福利部草屯療養院鑑定，結果認為：含有第一級毒品海洛因成分，驗餘淨重0.0856公克等節，有該院107年12月17日草療鑑字第1071200110號鑑驗書1件存卷為證（見本院卷第61頁）。且被告為警所採集之尿液經送驗，結果呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他陽性反應等情，此有尿液採集驗同意書、彰化縣警察局北斗分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證表、台灣檢驗科技股份有限公司107年10月25日報告編號UU/2018/A0000000號濫用藥物檢驗報告各1件在卷可稽（見偵卷第15至16、50頁）。上開證據俱徵被告前揭不利於己之自白與事實相符，是本件事證明確，被告犯行堪以認定。

三、毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。至於第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（最高法院95年5月9日95年度第7次刑事庭會議及97年9月9日97年度第5次刑事庭會議決議參照）。又倘被告於5年內已再犯，經依法再為「保安處分」或追訴處罰者，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放5年以後，即非屬「5年後再犯」之情形，且因前有「5年內再犯」情形，顯見其再犯率甚高，原實施之保安處分無法收其實效，毋庸仍予寬典處遇，而應依該條例第10條逕予刑罰制裁（最高法院97年度台非字第540號判決意旨參照）。經查，被告前因施用毒品案件，經本院少年法庭裁定送觀察、勒戒後，被評定無繼續施用傾向，於90年2月26日執行完畢釋放，並經本院少年法庭以89年度少調字第809號裁定不付審理；復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，因施用毒品案件，經本院少年法庭裁定送觀察、勒戒後，被評定無繼續施用傾向，於90年10月19日執行完畢釋放，並經本院少年法庭以90年度少調字669號為不付審理裁定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查（見本院卷第13、36頁）。揆諸前述說明，被告在上開觀察勒戒執行完畢後5年內，曾再犯如前所述之施用毒品行為，是被告本案所為，均合於毒品危害防制條例第23條第2項所定之追訴要件，自應依法論科。

四、論罪科刑：

㈠按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所明定之第一、二級毒品，均不得非法持有、施用。核被告如犯罪事實欄一㈠所為，係同時犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，以及同條第2項之施用第二級毒品罪。如㈡所為，則係犯同條第1項之施用第一級毒品罪。其各為施用而持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，分別為其施用毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告如犯罪事實欄㈠所為，以一次之施用行為，分別觸犯施用第一、二級毒品罪，為想像競合犯，應從較重之施用第一級毒品罪處斷。再被告所犯上開二罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

㈡被告前因施用毒品案件，經本院以101年度訴字第814號判決判處有期徒刑7月，嗣經臺灣高等法院臺中分院以101年度上訴字第1917號判決駁回上訴而確定；又因施用毒品案件，經本院以101年度訴字第1048號判決判處有期徒刑10月確定，以上二案嗣經裁定合併定應執行有期徒刑1年3月確定，於103年4月18日縮短刑期假釋出監付保護管束，於同年5月24日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢等情，有前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐（見本院卷第24至27頁），其於上開有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，依刑法第47條第1項之規定皆為累犯，各應加重其刑。

㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告屢犯施用毒品案件，近期又因施用毒品案件，經本院以107年度訴字第126號判決判處有期徒刑11月、8月、107年度訴字第251號判決判處有期徒刑10月、7月確定等情，此有前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷第14至24、27至29頁），被告仍再犯本案犯行，顯見其未能悔改並記取教訓；惟念及施用毒品犯罪之本質，為戕害自我身心健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益；兼衡被告於犯後坦承犯行之態度；暨被告自述學歷為國中畢業之智識程度，從事鐵工，須扶養未成年兒子、女兒之生活狀況（見本院卷第76頁）等一切情狀，乃依序量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。

㈣按105年7月1日修正施行之刑法第11條規定「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3第2項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條之修正立法理由參照）。而毒品危害防制條例第18條第1項業於105年7月1日修正施用，是以關於查獲之第一、二級毒品，自應適用修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之。經查：

⒈扣案之海洛因1包，係被告本案施用海洛因後所剩餘之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於最後一次施用海洛因即如犯罪事實一㈡所示犯行項下宣告沒收銷燬之（經取樣鑑驗用罄部分，失其違禁物之性質，毋庸宣告沒收）。又本案盛裝前開毒品之包裝袋，無論依何種方式分離，有極微量之毒品殘留（法務部調查局以93年3月19日調科壹字第09300113060號函釋參照），是應整體視為扣案毒品，依前開規定併予沒收銷燬之。

⒉扣案針筒及鏟管各1支，均係被告所有，針筒係用來施用海洛因，鏟管則係用來將海洛因裝入針筒或香菸內等情，業據被告供承在卷（見本院卷第75頁），均應依刑法第38條第2項規定，於如犯罪事實一㈠所示犯行項下沒收扣案鏟管，㈡犯行項下沒收扣案針筒及鏟管。

⒊末按「沒收」為獨立於刑法及保安處分以外之法律效果，且宣告多數沒收情形，應併執行之，無庸再依刑法第51條數罪併罰定執行刑之規定定刑，此觀諸刑法第40條之2第1項規定、第51條已刪除原第9款沒收之規定，及修法理由甚明。是本案所宣告之多數沒收，自應由執行檢察官逕適用新修正刑法第40條之2第1項之規定，併執行之，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第55條、第38條第2項、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官邱呂凱提起公訴，檢察官陳鼎文到庭執行職務。