最高法院九十七年度台上字第一０二二號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第一０二二號

上訴人

甲○○

選任辯護人

周黛婕律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年十月二十四日第二審判決（九十六年度上訴字第二０五六號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十四年度偵字第九八三二、一一五二六、一一五二七號；追加起訴案號：九十四年度偵字第三一五五、三一五九、六０五九、一三三八五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人部分科刑之判決，改判論以上訴人連續販賣第一級毒品罪（累犯），量處無期徒刑；販賣毒品所得財物新台幣二十八萬四千元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案如原判決附表一所示之物品均沒收或沒收銷燬之；又連續販賣第二級毒品罪（累犯），量處有期徒刑十年；販賣所得財物新台幣四十萬七千元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案如原判決附表二所示之物品均沒收或沒收銷燬之；又未經許可持有子彈罪（累犯），量處有期徒刑九月，併科罰金新台幣八萬元，減為有期徒刑四月又十五日，併科罰金新台幣四萬元，罰金如易服勞役，以新台幣一千元折算一日；扣案之制式霰彈二顆均沒收；主刑部分應執行無期徒刑，併科罰金新台幣四萬元，罰金如易服勞役，以新台幣一千元折算一日；固非無見。

惟查：㈠、有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法律有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明犯罪事實所憑之證據及理由，始足以為論罪科刑及適用法律之依據。又販賣毒品罪，並不以販入後復行賣出為必要，祇要基於營利之意圖販入或賣出，有一於此，其犯罪即屬成立。原判決於其事實欄一記載上訴人基於營利之意圖，自民國九十四年一月間起，自不特定來源處，以每兩約新台幣（下同）十六萬元之價格購入第一級毒品海洛因後，連續販賣予陳國龍等人等情；又於事實欄二記載：上訴人自九十四年二月間起，自不特定來源處，以每兩約二萬六、七千元之價格購入甲基安非他命後，連續販賣予陳國龍等人等情。倘若無訛，則上訴人基於營利之意圖，向他人分別販入海洛因及甲基安非他命時，即已分別成立販賣第一級毒品罪及販賣第二級毒品罪。但原判決對於上訴人向他人分別販入海洛因、甲基安非他命之時間、地點、販入之對象、人數暨販入之數量等攸關犯罪構成要件之重要社會事實，並未詳加調查認定記載明白，亦未說明其憑以認定上訴人有向他人販入海洛因及甲基安非他命之證據及理由，依上述說明，已不足為論罪科刑及適用法律之依據。且本件檢察官追加起訴意旨已敘及上訴人有基於營利之意圖，自綽號「紅毛」、「瑞成」

、「建明」、「阿明」、「阿文」等人販入海洛因及安非他命之事實，原判決亦認定上訴人有基於營利之意圖，向不特定之來源販入海洛因及甲基安非他命之事實，但其對於上訴人此部分所為應否構成販賣第一、二級毒品罪，未加以審認及說明，亦有已受請求之事項而未予判決之違法。㈡、原判決事實欄一之㈠記載：上訴人先後一、二十次，以海洛因一錢約一萬八千元至二萬元，半錢約九（千）至一萬元，四分之一錢約四千至五千元不等之價格，連續販賣數量不詳之海洛因予陳國龍（每次販賣金額約三至四千元），前後共向陳國龍收取價款達十萬元等情，而就此部分併論以販賣第一級毒品罪。然原判決就上訴人販賣海洛因予陳國龍之次數記載為「一、二十次」，過於籠統而欠明確，復謂海洛因半錢之價格「約九至一萬元」，其中似有漏字（似應為九千元至一萬元）。且既稱上訴人先後一、二十次販賣海洛因予陳國龍，每次販賣金額約三千元至四千元，則依其所認定之最多次（即二十次）及每次最高金額（即四千元）計算，上訴人販賣予陳國龍海洛因之總金額應為八萬元，乃原判決認定上訴人前後共向陳國龍收取價款十萬元，其事實認定亦有矛盾。又原判決於事實欄二之㈠記載：上訴人於九十四年一月間起至同年三月二十二日，先後一、二十次，連續販賣數量不詳之甲基安非他命予陳國龍（每次販賣之金額約二千五百元至五千元），並向陳國龍收取達十萬元之價款等情，而就此部分併論以販賣第二級毒品罪。然原判決就上訴人販賣甲基安非他命予陳國龍之次數記載為「一、二十次」，亦嫌籠統而欠明確。且既認定上訴人先後一、二十次販賣甲基安非他命予陳國龍，而向陳國龍收取價款達十萬元；則依其所認定之最多次（即二十次）計算，上訴人每次販賣甲基安非他命予陳國龍之金額均必須為「五千元」，其總價款始能達於十萬元。乃原判決卻認定上訴人每次販賣甲基安非他命予陳國龍之金額為「約二千五百元至五千元」，亦有認定事實互相矛盾之違誤。再原判決認定上訴人販賣海洛因予洪全民共計「八次」，並於理由內說明：「洪全民購買海洛因之金額，為自一萬起至一萬一千、一萬二千不等，於計算全部金額上，以平均值『一萬』加以計算，得全部購買之價款為八萬八千元」云云（見原判決第四十頁第十三至十五行）。其認定洪全民向上訴人購買海洛因共計八次，每次購買金額以一萬元計算，卻謂其全部購買之價款為「八萬八千元」，其理由亦有矛盾。㈢、原判決於事實欄一之㈢記載：上訴人於九十四年二月至五月間，先後十五次，以每次連同甲基安非他命部分共計一千元至三千元不等之價格，連續販賣數量不詳之海洛因予魏敏晟，共向魏敏晟收取達一萬五千元之價款（海洛因部分）。復於事實欄二之㈡認定：上訴人於九十四年二月至五月間，先後十五次（與販賣海洛因予魏敏晟之時點相同），以每次連同海洛因部分共計一千元至三千元不等之價格，連續販賣數量不詳之甲基安非他命予魏敏晟，共向魏敏晟收取達一萬五千元之價款（甲基安非他命部分）等情（見原判決第三頁第四至十一行，第四頁第十至十七行）；並於理由內說明：「無論依上訴人之供述與魏敏晟之證述，均無區分購買海洛因與甲基安非他命時間點之意，爰認定同時購買」云云（見原判決第二十七頁第十四至十六行）。依此記載及說明，似認定上訴人每次以一千元至三千元（連同海洛因與甲基安非他命合併計算）不等之價格，先後十五次同時販賣海洛因及甲基安非他命予魏敏晟，共計向魏敏晟收取價款達三萬元（其中海洛因與甲基安非他命各為一萬五千元）。但其理由肆（論罪科刑）之二卻又謂：「遍查全卷證據資料，並無證據可證明上訴人係同時販賣第一級、第二級毒品，應認定係分別販賣之」云云（見原判決第五十二頁第十五至十七行），其事實與理由，暨先後理由之間均有矛盾。究竟上訴人先後十五次販賣毒品予魏敏晟，是否每次均「同時販賣」海洛因及甲基安非他命？否則，何以每次均連同該二種毒品合併計算其價格？又原判決於事實欄二之㈡關於上訴人販賣甲基安非他命予魏敏晟之事實內以括弧註記「與販賣海洛因予魏敏晟之時點相同」

一語之含意為何？是否指上訴人每次均在相同時、地販賣海洛因及甲基安非他命予魏敏晟？上開疑點與上訴人是否有同時販賣「海洛因」及「甲基安非他命」予魏敏晟之行為，暨該部分有無刑法第五十五條關於想像競合犯規定之適用有關，自有詳加調查根究釐清之必要。原判決未加以調查釐清論敘明白，致有前述事實與理由，暨前後理由矛盾之情形，本院自無從為適用法律當否之審斷。原判決復於事實欄二之㈣記載：上訴人自九十四年三月至同年五月間，先後八次（部分購買之時點與購買海洛因之時點同），以每次一萬四千元之價格，連續販賣數量不詳之甲基安非他命予洪全民等情（見原判決第四頁倒數第七行至倒數第三行）。

其於括弧內註記「部分購買（甲基安非他命）之時點與購買海洛因之時點同」一語之含意為何？是否指上訴人亦有「同時」販賣海洛因及甲基安非他命予洪全民之情形？若是，上訴人同時販賣該二種毒品予洪全民之具體情形如何？該部分是否亦有想像競合犯規定之適用？原判決未一併加以論敘明白，亦嫌理由不備。㈣、原判決以檢察官追加起訴意旨雖指上訴人有連續提供海洛因八次予詹翠娥（下稱詹女）施用，以扣抵其積欠詹女債務之事實，而認上訴人此部分亦涉犯販賣第一級毒品罪嫌，但本件尚查無證據證明詹女係以有償方式向上訴人取得海洛因，惟上訴人縱有無償提供海洛因予詹女施用之事實，僅能成立轉讓第一級毒品罪，不能成立販賣第一級毒品罪，而二者犯罪之基本事實不同，亦不得變更法條審判，爰不另為無罪之諭知，至上訴人是否另涉犯轉讓第一級毒品罪，應由檢察官另行偵查云云（見原判決第五十三頁第二十一至二十五行，第五十五頁第十一至十八行）。然「販賣第一級毒品」與「轉讓第一級毒品」行為，在客觀上均係以「一方將第一級毒品轉讓予他方」為其行為之重要內涵，二者之差異僅在於轉讓者主觀上有無營利之意圖暨其轉讓毒品行為是否基於有償（即對價）之關係而已，故二者之「基本」社會事實難謂不同。從而，檢察官追加起訴意旨雖指上訴人有販賣海洛因予詹女之行為，而認其涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌，但原審審理結果，若認定上訴人確有如檢察官追加起訴意旨所指之時、地轉讓海洛因予詹女之事實，僅未向詹女收取價金（即無償轉讓），而構成同條例第八條一項之轉讓第一級毒品罪，因上述二者之「基本」社會事實相同，自非不得依刑事訴訟法第三百條之規定，變更起訴法條，改論以轉讓第一級毒品罪。乃原判決卻謂二者犯罪之基本事實不同，不得變更法條審判，而就此部分不另為無罪之諭知，依上述說明，自有適用法則不當之違誤。㈤、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，即學理上所稱之「傳聞證據」，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項之規定，原則上無證據能力。但若符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五所規定之情形者（即傳聞法則之例外情形），仍例外具有證據能力。故法院若採用被告以外之人於審判外之陳述作為證據者，必須於理由內具體說明該項審判外之陳述，究竟如何符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五所規定之情形，而得以例外認其具有證據能力，始為適法。原判決採用證人林駿忠在警詢之陳述，作為認定上訴人未經許可持有子彈犯罪之佐證，但僅於理由內以括弧註記「證人林駿忠於警詢中之證述，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項之規定具有證據能力」云云（見原判決第四十五頁第九、十行）。並未具體說明同法第一百五十九條之五第二項所規定之內容，以及林駿忠符合該項傳聞法則例外規定之具體情形暨其所憑之證據與理由為何，尚嫌理由欠備。㈥、毒品危害防制條例第十九條第一項所稱供犯罪所用之物，以屬於犯人所有者為限，始應沒收之；若該物非屬於犯人所有，或第三人對於該物在法律上得以主張權利者，即不在得依上述規定沒收之列。原判決以其附表一編號７及附表二編號４所示扣案行動電話內所含之「0000000000門號晶片卡（下稱「ＳＩＭ卡」）」，係上訴人所有供販賣毒品所用之物，而將該「ＳＩＭ卡」連同行動電話機具一支併依上揭規定宣告沒收。然上述「ＳＩＭ卡」之發卡電信（訊）公司對於其所發行之「ＳＩＭ卡」之所有權歸屬究竟如何約定？上訴人是否已取得上述「ＳＩＭ卡」之所有權？抑僅取得其使用權？此與上述「ＳＩＭ卡」得否依前揭規定宣告沒收攸關。原審對此未詳加調查釐清明白，亦未說明其憑以認定上訴人已取得上述「ＳＩＭ卡」所有權之證據及理由，遽依上述規定將前揭扣案之「ＳＩＭ卡」一併諭知沒收，亦有調查未盡及理由不備之違背法令。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人部分有撤銷發回更審之原因。至原判決關於其他不另為無罪諭知部分，因與發回部分具有審判不可分關係，應併予發回；又宣告無期徒刑者，應宣告褫奪公權終身；原判決就上訴人連續販賣第一級毒品部分，既判處無期徒刑，卻未併予宣告褫奪公權終身，案經發回，應注意及之；附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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