最高法院九十七年度台上字第一三０四號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第一三０四號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十六年十一月二十一日第二審更審判決（九十六年度重上更㈤字第三五七號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十六年度偵字第四二一八、四二四三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定：上訴人甲○○於民國八十五年間擔任國立成功大學（下稱成功大學）土木工程學系（下稱土木系）講師，係依據法令從事公務之人員。緣南投縣政府於八十五年主辦之「電源站至埔里三三ｋ＋四一０─三五ｋ＋六二五道路工程」，承包商南投縣協侑營造有限公司（下稱協侑公司）於工程中所用之「蜂巢固格網」，係汎亞地工有限公司（下稱汎亞公司）假台南市高優工程有限公司之名義供貨，並由大王塑膠有限公司之地下工廠生產不合格之「蜂巢固格網」假冒進口產品。八十五年十二月三日，由汎亞公司負責人鄭春輝（經第一審判處共同行使變造公文書罪刑並宣告緩刑確定）假冒本工程南投縣政府土木課承辦人「曾仁隆」及協侑公司工地主任「羅寅雄」名義，將「蜂巢固格網」試驗檢體送至成功大學土木系交予上訴人負責檢驗，實際上由不知情之學生張一鴻負責試驗，然張一鴻於試驗時發現試驗項目「延伸率」僅有157％，不符合500％以上之要求，遂告知上訴人，詎上訴人明知送試驗檢體之延伸率不合格及受理申請完成掛號收件後，送驗試樣即不得更換，然仍由不知情之張一鴻通知鄭春輝試體延伸率不夠後，鄭春輝遂於八十五年十二月十四日另補送一試驗檢體，上訴人復明知試驗報告單應記載收件試驗檢體之試驗結果，不得以其他試驗檢體之試驗結果矇混，仍將不實之合格延伸率540％ 之事項，逕登載於職務上所掌之試驗報告單，作為收件試驗檢體之試驗報告，足以生損害於成功大學試驗報告之公信力，嗣經人檢舉，為法務部調查局台南市調查站查獲，南投縣政府再採樣送請成功大學土木系材料實驗室檢驗結果卻不合格等情。因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判論上訴人以公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾罪，處有期徒刑貳年，減為有期徒刑壹年，固非無見。

惟查：一、上訴人行為後，刑法業於九十四年二月二日修正公布，並於九十五年七月一日施行。修正後刑法第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」即由修正前之「從新從輕」原則，改採「從舊從輕」原則，以與刑法第一條罪刑法定主義契合，並貫徹法律禁止溯及既往原則（參見刑法第二條立法理由說明一），且係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較。又刑法上所稱之公務員，修正前刑法第十條第二項係規定：「稱公務員者，謂依法令從事公務之人員」，修正後同條項則修正為：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」參照修正本條項立法理由說明之意旨，其第一款前段所謂「依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限」，係指國家或地方自治團體所屬機關中依法令任用之成員，並具法令執掌權限者而言，至依政府採購法規定之各公立學校、公營事業之承辦、監辦採購等人員，則屬同款後段之「其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限」之人員；其第二款「受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」，因受託人得於其受任範圍內行使委託機關公務上之權力，故其承辦人員應屬刑法上之公務員。是有關刑法上公務員之定義，在新法施行後，與修正前並未盡相同，構成要件亦有變更，揆諸首揭說明，本件即應依刑法第二條第一項規定為新舊法之比較說明，以適用最有利於上訴人之法律。原判決認定上訴人於行為時係成功大學土木系講師，為依據法令從事公務之人員，將不實事項登載於職務上所製作掌管之公文書即試驗報告單上，乃論以刑法第二百十三條之公務員登載不實罪。然上訴人在成功大學擔任講師，即使無訛，但其係「依何法令」服務於該校？該校是否屬「國家、地方自治團體所屬機關」？上訴人又有何「法定職務權限」，而得據以認定其係刑法第十條第二項第一款前段規定之公務員？抑或上訴人應屬上述其餘規定之公務員身分？自應逐一查明審認，始足為適用法律之依據。原判決未為新舊法之比較說明，已有未合，對上開疑義亦未遑調查釐清，即遽行判決，適用法則併難認允洽。二、「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。」「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」

刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之二分別定有明文。依此規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之供述，原屬其於審判外之言詞陳述，原則上並無證據能力，須有前揭第一百五十九條之二所定，具「有較可信之特別情況」及「為證明犯罪事實存否所必要」者之條件，或有其他法律規定之例外情形，始得採為證據。上訴人於原審仍主張證人曾仁隆、羅寅雄於調查人員詢問時之供詞，均屬傳聞證據，無證據能力云云（見更㈤卷第二一二、二一三、二四０、二四一頁）；原判決就曾仁隆、羅寅雄於調查人員詢問時之供述，併採為論罪證據（見原判決第六至七頁，理由三之㈤、㈥），並未說明其等各該審判外之陳述，何以合於傳聞法則之例外，而得採為論斷事實依據之理由，併嫌理由欠備。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。原判決不另諭知上訴人無罪部分，既經檢察官起訴書指明與前開論罪部分有裁判上一罪關係，依審判不可分原則，應一併撤銷發回，附予說明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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