最高法院九十七年度台上字第一三七七號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第一三七七號

上訴人

甲○○

選任辯護人

林達傑律師

上訴人

乙○○

選任辯護人

廖于清律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年十二月十四日第二審更審判決（九十五年度上重更㈠字第八八號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十四年度偵字第一五五三０、一八九九八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○因煙毒、違反槍砲彈藥刀械管制條例案件等罪，經先後判刑確定，並接續執行至民國九十年十月四日假釋出監，九十四年六月二十六日縮刑期滿執行完畢。上訴人乙○○則於八十九年間因偽造文書案件，經判處有期徒刑六月確定，九十二年三月十八日執行完畢。甲○○復與林清池（未據上訴）、林學文（林清池之子，另案審理中）基於共同私運、運輸及販賣管制進口物品即第一級毒品海洛因牟利之犯意聯絡，由林學文於不詳時間，在大陸地區販入海洛因磚二塊（淨重共六百七十八點五七公克，空包裝重二十八點三八公克），夾藏在造型檯燈底座內，予以裝箱後，於九十四年九月七日，利用不知情之快遞公司以國際包裹快遞方式，由香港私運、運輸至台北縣蘆洲市○○路三十八巷十九弄二十一附一號「我想家社區」九樓之一張智堯（已不起訴處分）住處，欲利用不知情之張智堯收取該包裹。林學文並於同日在大陸地區撥打甲○○所有門號0000000000號行動電話，約定由甲○○前往張智堯住處拿取夾藏海洛因之包裹及負責尋找買家，得款由林清池代林學文收取。甲○○接獲通知後，邀約具有共同運輸海洛因犯意聯絡之乙○○一同前往領取包裹；乙○○亦提供其所有門號0000000000號行動電話為聯絡工具。同月八日上午十一時二十分許，甲○○自台中駕車搭載乙○○北上，嗣甲○○以其所有0000000000號行動電話與林學文聯絡結果，獲知包裹尚未寄達，遂於確認「我想家社區」位置後返回台中。同月九日凌晨，林學文撥打林清池所有門號0000000000號行動電話，請林清池偕同甲○○一同北上拿取夾藏海洛因之包裹。同日上午十時十分許，甲○○駕車搭載林清池、乙○○北上。林學文又於同日下午一時三十八分許，在大陸地區撥打電話予林清池，囑林清池拿到夾藏海洛因之包裹時，須檢視包裹外觀並予以回報。同日下午一時四十分許，甲○○、林清池、乙○○駕車抵達「我想家社區」

門口，乙○○依甲○○指示下車，向張智堯拿取夾藏海洛因之包裹，於返回車上時，經法務部調查局北部地區機動工作組（下稱北機組）查獲等情。係以上開事實，已據甲○○、乙○○坦承於九十四年九月八日由甲○○駕車搭載乙○○前往「我想家社區」

拿取包裹，因尚未寄達，於確認「我想家社區」位置後返回。同月九日，甲○○又駕車搭載林清池、乙○○至「我想家社區」，由乙○○下車向張智堯拿取包裹，於返回車上時，經北機組調查員查獲等情不諱，並經證人張智堯、林清池、北機組調查員廖峻毅等人證述翔明，復有扣案之海洛因、行動電話、夾藏海洛因之造型檯燈、包裝用紙箱及保麗龍等填充物，暨扣押筆錄、扣押物品清單、照片、包裹快遞收執聯等件可稽。扣案之海洛因磚經鑑定結果，確含第一級毒品海洛因成分，淨重共六百七十八點五七公克（空包裝重二十八點三八公克），有法務部調查局鑑定通知書為憑。甲○○復坦承知悉上開包裹內夾藏海洛因；乙○○在北機組及檢察官詢問時，亦供認其與甲○○、林清池同車至「我想家社區」之目的係接運海洛因，甲○○並允予「好處」等語。參酌甲○○、乙○○、林學文間電話通聯監聽譯文顯示之對話內容以觀，本案係甲○○、林清池及林學文共同謀議，由林學文販入海洛因，以國際包裹快遞方式自香港私運至台灣，再由甲○○負責接貨及尋覓買家。甲○○則於接獲林學文通知包裹寄遞後，另與乙○○基於運輸海洛因之犯意聯絡，相偕至「我想家社區」拿取該包裹甚明。而海洛因係第一級毒品，政府查緝甚嚴，來源取得不易；販賣、運輸第一級毒品之法定刑又為死刑、無期徒刑，若無厚利可圖，尚無自行罹於重刑追訴危險之理，足見甲○○具有販賣牟利之意圖。犯行堪予認定。為其所憑之證據及認定之理由。復以扣案之海洛因係磚塊狀，甲○○被查獲時，並未攜帶任何分割海洛因及秤重計量工具，亦未扣得買賣資金。甲○○如僅係購買一兩至二兩海洛因供己施用，衡情應無參與走私之必要。

參以甲○○等人聯絡走私及領取海洛因包裹相關事宜，早經調查人員依法監控中，所辯其係與綽號「岳兄」之男子合資向林學文購買一兩至二兩海洛因，以供自行施用等語，為卸責之詞，不足採信。又乙○○在偵查中已坦承其與甲○○至「我想家社區」之目的係接運海洛因，並知悉包裹內裝有海洛因等語。何況毒品犯罪具有高度隱密性，乙○○若無共同運輸海洛因之意思，甲○○不可能接連二次邀其前往「我想家社區」拿取上開包裹。乙○○嗣否認知情，辯稱無運輸毒品之犯意等語，同無可取。至乙○○經北機組逮捕時，縱當場指明甲○○、林清池在小客車上，僅係供出運輸毒品之共犯，而非供出毒品之來源，無從依毒品危害防制條例第十七條規定邀減其刑。甲○○另聲請傳喚綽號「岳兄」

之男子，乙○○亦聲請勘驗北機組逮捕甲○○等人之現場蒐證錄影帶，並再傳喚甲○○訊問，均無必要。併於理由內說明及指駁綦詳。按海洛因為毒品危害防制條例第二條第二項第一款所定之第一級毒品，亦屬行政院依懲治走私條例第二條第四項（九十五年五月三日修正為第三項）公告「管制物品項目及其數額」所列甲項第四款之管制進出口物品。又香港、澳門回歸中國大陸後，為規範及促進台灣地區與香港、澳門之經貿、文化及其他關係，特制定香港澳門關係條例，明定台灣地區與香港或澳門貿易，得以直接方式為之，並於台灣地區與大陸地區直接通信、通航或通商前，得視香港或澳門為第三地，排除台灣地區與大陸地區人民關係條例在香港、澳門之適用，此觀香港澳門關係條例第一條第二項、第三十五條第一項前段、第五十七條及同條例施行細則第二條之規定自明。且香港為世界貿易組織之會員，乃獨立之關稅領域，香港澳門關係條例第三十五條第二項、第三項復規定，輸入或攜帶進入台灣地區之香港或澳門物品，以進口論，輸往香港或澳門之物品，以出口論，分別依輸入物品、輸出物品有關法令之規定辦理。從而自香港、澳門私運管制物品進口逾公告數額，應逕依懲治走私條例第二條第一項論處。核甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項運輸、販賣第一級毒品罪及懲治走私條例第二條第一項私運管制物品進口罪。乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項運輸第一級毒品罪。乙○○向張智堯拿取夾藏海洛因之包裹後，欲返回小客車車上時，即被查獲，顯已著手於運輸毒品行為之實行，但尚未起運離開現場，僅止於運輸未遂狀態，應依法減輕其刑。甲○○、乙○○行為後，刑法已於九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日施行。修正後刑法已刪除第五十五條牽連犯之規定。同法第六十四條第二項、第六十五條第二項亦刪除死刑得減至十五年以下十二年以上有期徒刑之規定，並提高無期徒刑減輕幅度為二十年以下十五年以上有期徒刑，比較新、舊法結果，以適用修正前之規定較有利於甲○○、乙○○。甲○○以一行為而觸犯運輸第一級毒品罪及私運管制物品進口罪，為想像競合，依刑法第五十五條規定從一重之運輸第一級毒品罪處斷；所犯運輸第一級毒品、販賣第一級毒品有方法、結果之牽連關係，應依修正前刑法第五十五條牽連犯規定，從較重之販賣第一級毒品罪處斷。甲○○、乙○○持有海洛因之低度行為，為運輸或販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

起訴書雖未引用毒品危害防制條例第四條第一項運輸第一級毒品罪及懲治走私條例第二條第一項私運管制物品進口罪之法條，但犯罪事實欄已載明走私、運輸海洛因部分之事實，應認此部分業經起訴。甲○○與林清池、林學文利用不知情之快遞公司走私、運輸海洛因入境，為間接正犯。甲○○與林清池、林學文就運輸、販賣海洛因及私運管制進口物品等犯行，甲○○另與乙○○就運輸海洛因部分之犯行，分別有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯（甲○○基於共同犯罪之意思而參與運輸、私運及販賣海洛因行為之實行，乙○○亦係基於共同犯罪之意思而參與運輸海洛因行為之實行，不論依新法或舊法均為共同正犯。又甲○○、乙○○前受有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯本件之罪，依修正前刑法第四十七條或修正後刑法第四十七條第一項規定，均成立累犯。上開情形，俱無有利或不利可言，即不生新、舊法比較適用問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時之規定。原判決認應適用修正前刑法第二十八條、第四十七規定論處，雖嫌欠洽，但於判決本旨則無影響，應由本院逕行更正之）。查甲○○因煙毒、違反槍砲彈藥刀械管制條例案件等罪經判刑確定，接續執行至九十年十月四日假釋出監，九十四年六月二十六日縮刑期滿執行完畢。乙○○因偽造文書案件，經判處有期徒刑六月確定，九十二年三月十八日執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表可稽，各於五年以內再犯本件之罪，均為累犯，除法定刑為死刑或無期徒刑部分外，加重其刑。爰撤銷第一審關於甲○○、乙○○部分之判決，適用毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，懲治走私條例第二條第一項、第十一條（原判決漏引），刑法第二條第一項、第十一條、第二十五條第二項、第二十八條、第三十七條第一項、第四十七條第一項、修正前第五十五條等規定，論甲○○以共同販賣第一級毒品（累犯）罪，乙○○共同運輸第一級毒品未遂（累犯）罪。

審酌甲○○、乙○○均有前科，素行欠佳；甲○○為貪圖私利，與林學文等人共同走私海洛因來台售賣牟利，數量非少，危害至鉅；乙○○僅止於國內運輸，情節較輕，且非主謀，亦未謀取報酬，暨其等犯罪後之態度等一切情狀，量處甲○○無期徒刑，褫奪公權終身；乙○○有期徒刑十年。扣案之海洛因磚二塊（淨重共六百七十八點五七公克），依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定沒收銷燬之。包裝海洛因之紙箱、保麗龍及紙箱內填充物、造型檯燈均為共同正犯林學文所有供夾藏、包裝海洛因，以便私運、運輸之用。門號0000000000、00000

00000、0000000000、0000000000（未扣案）號行動電話（均含SIM 卡）分別為甲○○、乙○○及林清池所有供聯絡運輸、販賣海洛因所用之物，應依同條例第十九條第一項規定沒收之；如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

並以乙○○除至「我想家社區」拿取夾藏海洛因之包裹，而運輸該海洛因未遂部分外，並無積極之證據足認其對於甲○○與林學文、林清池私運海洛因販賣部分，亦有犯意聯絡及行為分擔。既不能證明乙○○涉有此部分之犯罪，因與上開論罪科刑部分有裁判上一罪關係，故不另為無罪判決之諭知（原判決僅謂公訴人認乙○○涉有販賣第一級毒品部分「尚有誤會」，疏未說明私運海洛因販賣部分不另為無罪判決諭知之意旨，理由尚嫌簡略，亦於判決不生影響，爰併予更正）。經核於法尚無違誤。再查原判決論處甲○○、乙○○罪刑，已綜合卷內有利及不利之證據資料，逐一審酌論列；關於證據之取捨及其證明力之判斷，亦無悖於經驗法則與論理法則。甲○○販入海洛因私運來台售賣，具有牟利之意圖，判決內已論敘翔明；至其販賣可得之確實利潤若干，不影響原判決所為之論斷，客觀上自無調查之必要性。張智堯之叔父張繼濃是否參與本件犯罪，亦不影響甲○○應負之正犯責任，原審未加調查說明，尚無違誤。甲○○與林學文等人私運、運輸及販賣海洛因之事實既經證明，則彼等係於何時、何處為犯罪之謀議，謀議之內容為何等枝節問題，即無庸予以審究。原判決本其確認之事實，依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，諭知甲○○等人所有供本件犯罪使用之行動電話（含SIM 卡）均予沒收，亦無不合。又原判決以乙○○遭逮捕時，縱指明甲○○等人在小客車上，僅係供出共犯，而非供出毒品來源，無從依毒品危害防制條例第十七條規定減輕其刑，係針對乙○○選任辯護人所為之抗辯加以論駁說明（見原審上訴卷第一五六頁反面）。乙○○上訴意旨以其未曾為上開抗辯，不無誤解。原判決關於刑之量定，已斟酌至當；乙○○之犯罪情狀並無可資憫恕之處，原審未依刑法第五十九條規定酌減其刑，尤無違法。甲○○、乙○○上訴意旨仍執前揭陳詞漫事爭執，復擷取卷內片段資料，持己見為不同之評價，任意指摘原判決違法，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

Ｋ