最高法院九十七年度台上字第一四二九號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第一四二九號

上訴人

甲○○

選任辯護人

林銓勝律師

上列上訴人因強制未遂案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年四月十九日第二審判決（九十三年度少連上訴字第一０五號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十一年度偵字第二四二三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定：上訴人甲○○係國立基隆高級中學（下稱基隆中學）教師，擔任該校之國文科教學工作，為依法從事公務之人。其因懷疑自己之適任性遭受同校教師之惡意攻訐，而為供自己作為證明其教學狀況良好之佐證資料之用，明知學生並無繕寫文章稱讚任課教師教學優點之義務，竟於民國九十年十二月七日下午四時三十五分許，在其任教之基隆中學第一０七班國文課上課中，分發作文稿紙，命該班學生郭○鑫等三十二人，以「給甲○○老師的話」為題，書寫對上訴人有利之事項，並稱：不寫完繳交者不得下課，且將予不及格成績並記過處分等言詞，對上開學生施脅迫。嗣該班學生陳○杰以其在體育課時受傷欲前往保健室為由託詞離開教室，另學生游○翰、林○蔚則暗自從教室後方之窗戶躍出教室，一同前往找尋正在該校三年級教室上課之教師李廷澤，並告之上情，李廷澤乃於下課後即前往第一０七班教室與上訴人交涉，並宣稱學生可以放學。該班學生乃均未繕寫上訴人指定之文章內容，即下課離去等情。因而維持第一審關於論上訴人以公務員假借職務上之權力，以脅迫使人行無義務之事，未遂罪，處拘役參拾日，並諭知易科罰金之折算標準部分之判決。駁回上訴人在第二審之上訴。固非無見。

惟查：（一）修正前刑法第十條第二項：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員」之規定，已修正為：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」學理上依其類型之不同，稱之為「身分公務員」（第一款前段）、「授權公務員」（第一款後段）及「委託公務員」（第二款）。其修正之立法說明以：

㈠有關公務員之定義，原規定極為抽象、模糊，於具體適用上，經常造成不合理現象，例如，依司法院釋字第八號、第七十三號解釋，政府股權佔百分之五十以上之股份有限公司（如銀行），即屬公營事業機構，其從事於該公司職務之人員，應認為係刑法上之公務員。然何以同屬股份有限公司，而卻因政府股權佔百分之五十以上或未滿之不同，使其從事於公司職務之人員，有刑法上公務員與非刑法上公務員之別？實難以理解。究其根源，實為公務員定義之立法不當結果，應予以修正。㈡公務員在刑法所扮演之角色，有時為犯罪之主體，有時為犯罪之客體，為避免因具有公務員身分，未區別其從事職務之種類，即課予刑事責任，而有不當擴大刑罰權之情形，故宜針對公務性質檢討修正。㈢第一款前段所謂「依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關」係指國家或地方自治團體所屬機關中依法令任用之成員。故其依法代表、代理國家或地方自治團體處理公共事務者，即應負有特別保護義務及服從義務。至於無法令執掌權限者，縱服務於國家或地方自治團體所屬機關，即不應認其為刑法上公務員。㈣如非服務於國家或地方自治團體所屬機關，而具有依「其他依法令從事於公共事務而具有法定權限者」，因其從事法定之公共事項，應視為刑法上的公務員，故於第一款後段併規定之。㈤至於受國家或地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者，因受託人得於其受任範圍內行使委託機關公務上之權力，故其承辦人員應屬刑法上公務員，爰參考貪污治罪條例第二條後段、國家賠償法第四條第一項規定而於第二款訂之。由此可見，修正後刑法上公務員之概念及其定義，較之修正前，有擴張亦有限縮。因此，公立學校教師之教學行為，得否認屬現行刑法第十條第二項第一款所稱之「法定職務權限」之行為，而認其為現行刑法所規定之公務員？非無疑義。原判決適用修正前刑法之規定，認上訴人具有公務員身分，依刑法第一百三十四條前段加重其刑，即有適用法則不當之違背法令。（二）刑事訴訟法第三百十條第一款規定：有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。原判決於理由內說明以：上訴人因亟欲對抗同校師生之對其不利之言詞、行為及為供自己作為證明其教學狀況良好之佐證，而於執行教師職務時，以「不准下課」、「當掉」、「記過」等惡害通知該第一０七班學生寫作對上訴人有利之文詞，其目的已逾越實現講授課程之目的範圍，其手段已失合教育目的性之內涵，具有刑法上之可非難性等旨（原判決第六頁第十三至十八頁），資為其論處上訴人以刑法第三百零四條強制未遂罪刑之基礎。然就其事實所認定：「上訴人因懷疑自己之適任性遭受同校教師之惡意攻訐而為供自己作為證明其教學狀況良好之佐證資料之用」；及於理由內說明以「因亟欲對抗同校師生之對其不利之言詞、行為及為供自己作為證明其教學狀況良好之佐證。」等關係上訴人行為目的之事實，則未於判決內說明其所憑之證據，有判決不備理由之違背法令。（三）刑事訴訟法第三百七十九條第十二款規定：除本法有特別規定外，已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決者，其判決當然違背法令。又刑事訴訟之審判，係採彈劾主義，亦即不告不理原則，法院對於被告之行為，應受審判之對象（範圍），乃指起訴書（或自訴狀）所記載之被告「犯罪事實」（包括起訴效力所及之具有同一案件關係之犯罪事實）而言。而起訴係一種訴訟上之請求，犯罪已經起訴，產生訴訟繫屬及訴訟關係，法院即有審判之權利及義務。是以起訴書所記載之全部犯罪事實，均為法院應予審判之對象；倘事實已經起訴而未予審判，自有前開已受請求之事項未予判決之違背法令。本件起訴書犯罪事實記載：上訴人對基隆中學一０七班全班如起訴書附表一所示之三十五名同學為脅迫之行為等情；並於所犯法條欄說明其為想像競合犯等語，有起訴書在卷可稽。原判決則認定：上訴人脅迫之該班同學為郭○鑫等三十二人等情，並載稱：另起訴書附表所載藍○鈞、簡○翔二人，係基隆中學第一０九班之學生，並非第一０七班之學生，起訴書附表顯有誤載，應予更正云云（原判決第二頁第十四至十六行）。則原判決所認定上訴人犯罪之被害人及所侵害之法益，與起訴書所載有出入，其不符之情形，顯然影響於起訴書所載全案之情節及其本旨，而非僅屬文字之誤寫或脫漏。即應就業據起訴書記載而未予論罪之部分，說明其不加論究之理由，及應為如何之裁判或諭知。而不能僅於判決中註記以：起訴書係「誤載」云云，而逕予更正限縮起訴書所載之部分犯罪事實，據以為審判之對象。又本件起訴書所載之被害人，除原判決所列之上開三十四名外，另有宋奕廷其人，原判決就此部分亦未予認定說明。

從而，原判決有已受請求之事項未予判決，及判決不載理由之違背法令。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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