最高法院九十七年度台上字第一六五八號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第一六五八號

上訴人

甲○○

　　　　　　乙○○

上列上訴人因強盜案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年十二月四日第二審判決（九十六年度上訴字第四０八一號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十五年度偵字第四一五二、六四九一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○、乙○○（下稱上訴人等二人）結夥強盜之犯行明確，因而維持第一審均論上訴人等二人以犯結夥強盜罪，均累犯，甲○○處有期徒刑九年，乙○○處有期徒刑八年之判決，駁回上訴人等二人在第二審之上訴，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人等二人否認犯行之供詞及其等所辯各語認非可採，予以論述指駁。從形式上觀察，原判決尚無足以影響判決結果之違法情形存在。甲○○上訴意旨略稱：㈠、共同正犯乙○○與廖汶炫之陳述、被害人丙○○之指訴，前後反覆不一，有瑕疵可指，又無其他證據擔保其真實性，應無證據能力，原審採為論罪基礎，即屬違法。㈡、被害人於第一審民國九十六年五月三十日審判期日，自承其於便利商店門口時，上訴人等二人在距離其一公尺處交談等語，然依一般經驗上認知，二人在相隔一公尺之外進行交談時，須提高音量始能聽到，就該距離，不僅無從得知談話內容，亦無法確定是否有交談，如何能聽到談話內容？原審資為論罪之基礎，有違經驗法則。㈢、原審於九十六年十月二十九日開庭，未提訊甲○○，致甲○○無法聲請傳喚證人，訴訟上權益因之受損，有「被告未於審判期日到庭而逕予審判」之違法。㈣、依被害人於第一審證詞，乙○○、廖汶炫與被害人協調賠償時，甲○○確實未在現場，倘甲○○有取得財物之不法意圖，何以未親自留在現場自行與被害人商談賠償事宜？足見以不法取得財物之行為全係出於乙○○、廖汶炫個人意思，甲○○與其二人間並無犯意聯絡，不應論甲○○以強盜罪責，甲○○僅應負傷害之責，原審依強盜罪論處甲○○罪刑，即屬違法等詞。乙○○上訴意旨略稱：㈠、原審認定乙○○有本件犯行，除據被害人指訴外，並無其他積極證據足以證明乙○○確有強盜之行為，自與刑事訴訟法第一百五十四條之證據裁判原則、無罪推定原則有違。㈡、證人陳炫坪僅係描述本案發生經過；證人張家麟敘述伊應甲○○要求，開車載甲○○及其女友離去；證人廖汶炫證明乙○○拿錢給伊看病；證人林國仁敘明乙○○沒有拿錢等事實，均不足以證明乙○○與廖汶炫、甲○○有以強暴、脅迫至使被害人不能抗拒而使其交付財物之犯行，原審以上開證人之證詞資為乙○○犯罪之依據，亦有違誤。㈢、乙○○並未共同毆打被害人，亦未與廖汶炫一同前往金飾店從事刷卡購買金飾及變賣之行為，況被害人刷卡行為係出於其自由意志所為，偵查中其稱「逼不得已」，係檢察官訊問之詞，因被害人並非不能抗拒，原判決認定乙○○共同犯強盜罪，即與刑法第二十八條規定有違。㈣、原判決所認定之事實與第一審判決完全相同，係未具體查明事實即行判決。關於被害人請求乙○○留在現場與其他同案被告協商，證人即共同正犯廖汶炫所為有利於乙○○之陳述，乙○○於第一審及原審各提出答辯狀一紙，原審竟均未加詳查，亦不採證人有利於乙○○之證詞，違背證據法則，其逕予引述第一審判決，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈤、被害人就提出信用卡供使用之情節，先後於偵查、審判時證述不一，閃爍其詞，有瑕疵可指，原判決憑其不利於乙○○之陳述，採為論罪之基礎，難謂適法等語。惟按：㈠、證據之取捨及犯罪事實之認定，乃事實審法院之職權，苟其取捨，不違背經驗法則或論理法則，不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。經查⑴原判決係綜核甲○○坦承其與廖汶炫、張家麟出手毆打被害人並要求被害人賠償，且知悉乙○○、廖汶炫帶被害人前往刷卡換取現金以作為賠償並收受現金新台幣二萬餘元，再轉交陳炫坪；乙○○供認其與廖汶炫帶被害人前往刷卡換取現金賠償甲○○，並將取得之部分款項交予廖汶炫及甲○○等事實；證人即被害人指證被害情形明確，核與廖汶炫、張家麟、陳炫坪於第一審審理時證述被害人在洗車場被毆打之情節，及與廖汶炫、乙○○於第一審審理時證稱其等與被害人至銀樓刷卡換取現金之情節俱屬相符，而林國仁之證言，可資證明乙○○有將收取到之金錢交付傅炫皓；此與謝秋蓮（即「鎮金坊珠寶金飾」店員）、曾秀英（即「金瑞茂珠寶銀樓」店員）均證稱廖汶炫與被害人共同進入店內刷卡購買、變賣金飾，且被害人當時頭、頸部均有多處受傷等情亦相符合，並參酌卷附刷卡簽帳單、金飾買入登記簿影本各一紙，監視器翻拍照片四幀、現場照片四幀，東元綜合醫院診斷證明書、行政院衛生署新竹醫院診斷證明書各一份等證據資料，憑以認定上訴人等二人有原判決「事實及理由」欄壹、所載之結夥強盜之犯罪事實，業於「事實及理由」欄敘明其所憑論據綦詳。⑵關於被害人指證部分，原判決業已敘明被害人指訴被害情形，關於基本事實前後所述如一，就本件發生原因、如何遭上訴人等二人及廖汶炫以強暴、脅迫方式，至使不能抗拒，因身上未攜帶現金，始以刷卡購物再加以變賣換取現金之經過，已詳為說明，經核與卷內其他事證相符，而可採信之理由（見原判決第十一、十三頁）。⑶原審認定：上訴人等二人與已定讞之廖汶炫有犯意聯絡、行為分擔，係以甲○○於第一審審理時供稱：「如果乙○○有帶被害人去刷卡，就是我委託他做的」等語。乙○○亦於第一審審理時供稱：「帶丙○○去竹東刷卡換現金這件事情，甲○○知情」等語，可認係甲○○授意乙○○處理後續「取款」行為，而乙○○亦果真與廖汶炫押被害人到竹東刷卡換現金，足認其等確有犯意聯絡及行為分擔甚明。乙○○縱非於其他共同正犯毆打被害人之初，即開始參與本件強盜犯行，然其在犯罪行為尚未終了前加入本件犯行，對於整個犯行之完成具有持續性之影響力，自可認為後行為人與前行為人共同實行犯罪等理由明確。以上均係事實審法院採證認事職權之合法行使，核與經驗法則或論理法則無違，尚不得任意指摘，執為第三審上訴之理由。㈡、刑事訴訟法第三百七十九條第六款所謂除有特別規定外，被告未於審判期日到庭而逕予審判之違法情形，係指審判期日而言，並不包括審判期日前之準備程序。卷查原審於九十六年十月二十九日係行準備程序，有卷附筆錄可稽（見原審卷第八四頁），顯無上訴意旨所指「被告未於審判期日到庭而逕予審判」之違法情形。況查原審法官曾對甲○○在原審之辯護人訊以：「因被告甲○○尚未借提到，今日可否行準備程序？」，其答稱：可以等語（見原審卷第八四頁），且於九十六年十一月二十日審判期日，原審審判長對甲○○及其原審辯護人訊以：尚有何證據請求調查？，均答稱：「無」

等詞（見原審卷第一三九頁正、背面），亦予甲○○聲請調查證據之機會，無損害其訴訟上權益之可言。上訴意旨執此指摘，顯非適法之第三審上訴理由。㈢、原判決並非僅憑被害人之指訴，為認定本件犯罪事實之唯一證據，已如前述。上訴意旨未依卷內訴訟資料而為指摘，自非合法之第三審上訴理由。㈣、強盜罪之所謂「不能抗拒」，係指行為人所為之強暴、脅迫等不法行為，就當時之具體事實，予以客觀之判斷，足使被害人身體上或精神上達於不能抗拒之程度而言。原審已就被害人受上訴人等二人及其同夥之強暴、脅迫行為，客觀上如何達於不能抗拒之程度，依調查所得之證據資料，詳為說明論述（見原判決第十二頁，「事實及理由」叁、二之㈡），於法並無違誤。至被害人在偵查中，以證人身分作證，就檢察官所問：「你說用信用卡解決這事，是逼不得已？」，答稱：「是的。」等語（見偵字第四一五二號卷第三九至四０頁），核與原判決認定之事實並無牴觸。且原審係採用被害人於第一審及原審之證言，並未採用其於偵查中此部分證詞，資為認定被害人已達不能抗拒程度之依據之一，原判決尚無違法之可言。此部分上訴意旨徒憑己意，未依卷內資料執為指摘，仍非上訴第三審之合法理由。㈤、所謂「經驗法則」，係指吾人基於日常生活經驗所得之定則，並非個人主觀之推測。關於被害人於九十六年五月三十日第一審審判時，以證人身分作證，陳稱：於便利商店門口，上訴人等二人談論變賣伊之車輛，及將伊載至山上之事，其等二人距離伊約一公尺等語，然就其何以能聽見其等之談話內容，亦已證稱：「因為他們在車門邊，我坐在後座，可以聽得到。」（見第一審卷第二二０頁）等語明確。原審採用其證言，顯與經驗法則無違。上訴意旨執此指摘，要非適法之第三審上訴理由。㈥、刑事訴訟法第三百六十八條所謂第二審法院認為上訴無理由者，應以判決駁回之，係指第一審判決與第二審審理結果所應為之判決相同者而言（本院四十七年台上字第四八四號判例意旨參照）。查原審以上訴人等二人之上訴無理由，而以判決駁回之，則其認定之事實與第一審判決完全相同，即與前開規定並無不合。就證據部分，乙○○及其原審辯護人於原審九十六年十一月二十日審判期日，已陳明：「無」其他證據請求調查等語（見原審卷第一三九頁正、背面），原審並就乙○○及其原審辯護人所為其係立於調解糾紛之中間人地位等有利之辯解及辯護意旨，如何不足採取，於判決中詳予論述指駁（見原判決第六至十六頁，「事實及理由」叁），廖汶炫所為有利於乙○○部分之陳述，係迴護之詞，不足採取，亦詳加說明（見原判決第十五頁），無違證據法則，且與應於審判期日調查之證據而未予調查之情形不合。上訴意旨執此指摘，亦非合法之第三審上訴理由。㈦、其餘上訴意旨經核係置原判決之明白論斷於不顧，或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執，或就屬於事實審法院採證認事職權之行使，或就不影響於判決本旨之枝節事項，全憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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