最高法院九十七年度台上字第一七三０號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第一七三０號

上訴人

台灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官

上訴人

即被告

戊○○

選任辯護人

劉秀真律師

上訴人

即被告

己○○

選任辯護人

謝志嘉律師

選任辯護人

吳漢成律師

選任辯護人

邱聰安律師

被告

乙○○

被告

丙○○

上列一人選任辯護人

郭重鑾律師

被告

甲○○

被告

丁○○

上列一人選任辯護人

蕭芳芳律師

被告

庚○○

上列上訴人等因被告等違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十六年八月三十一日第二審判決（九十五年度選上訴字第三一號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署九十四年度選偵字第六五、六六、六七、六八、六九、七十、七一、七二、七七、七八、八十號，九十五年度選偵字第八七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人戊○○、己○○有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於戊○○科刑、己○○無罪之判決，改判依行為時連續犯規定，均論戊○○、己○○共同連續對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使罪，各處有期徒刑貳年；褫奪公權陸年，並為相關從刑之宣告；另以公訴意旨認被告丁○○、丙○○、乙○○、庚○○部分，涉犯修正前公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項之投票行賄及刑法第一百四十三條第一項之投票受賄罪嫌，甲○○部分涉犯修正前公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項之投票行賄及刑法第一百四十三條第一項之投票期約受賄罪嫌。但經原審調查證據之結果，認尚乏積極證據足以證明甲○○涉犯該等罪嫌，丁○○、丙○○、乙○○、庚○○已中止投票預備行賄犯行，應不構成犯罪，因而撤銷第一審關於丁○○、丙○○、乙○○、庚○○、甲○○部分之科刑判決，改判均諭知無罪；固非無見。

惟查：㈠、科刑判決書所載事實、理由與所宣告之主文，必須相互一致，始屬適法，否則即與法定程式不符，該判決即屬違法。

原判決關於己○○、戊○○部分，主文分別諭知：「共同連續對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使，處有期徒刑貳年；褫奪公權陸年；預備用以交付之賄賂新台幣玖拾捌萬玖仟伍佰元……沒收」，均就「預備用以交付之賄賂新台幣九十八萬九千五百元」，依修正前公職人員選舉罷免法第九十條之一第三項規定宣告沒收。然事實欄未載明戊○○等人經扣案或主動提出之金額係「預備用以交付之賄賂」，理由內復未說明戊○○等人經扣案或主動提出之金額係「預備用以交付之賄賂」之依據，已有理由不備之違背法令；又事實欄認定「己○○自民國九十四年九月間起，先後四次委由不知情之司機及女性秘書，分別交付戊○○新台幣（下同）三十萬元、六十萬元、三十萬元」（見原判決第十六頁第二０至二二行）、「嗣因台灣台東地方法院檢察署檢察官於九十四年十一月二十六日下午三時三十分……指揮法務部調查局台東縣調查站、台東縣警察局等司法警察人員持搜索票，前往中國國民黨台東縣黨部……當場扣得戊○○持有之現金三十九萬五千五百元……吳章和持有之現金十萬元等證物，始查悉上情。戊○○並主動提出持有之現金二十五萬元、郭光敏於警詢時主動提出持有之八千元、許文在主動提出持有之一萬元、溫金福主動提出持有之一萬元、乙○○主動提出持有之八萬元、丙○○主動提出持有之九萬六千元、丁○○主動提出持有之六萬元、余一峰主動提出持有之五萬元、張志淳主動提出持有之一萬元及庚○○主動提出持有之二萬元，循線查悉上情」（見原判決第二四頁倒數第七行至第二五頁第六行）；而理由欄除說明「扣案之吳章和持有之十萬元中九萬元乃替顯天宮修理佛像之貨款，其餘一萬元部分，無證據證明係吳章和賄賂、預備供行賄所用或收受賄賂之物，自無從宣告沒收」外（見原判決第一三一頁倒數第三行至第二行），僅載「戊○○持有六十四萬五千五百元及吳章和八千元、蔡富中二萬二千元、陳世昌四千元、陳建隆六萬二千元、張進發一萬元、吳貴龍一萬五千元、陳瀅瑄八萬元、吳太平四萬元、張志淳一萬元、黃永興七千元、余一峰五萬元、王娃三萬六千元為預備交付之賄款，爰依修正前公職人員選舉罷免法第九十條之一第三項規定沒收」（見原判決第一三一頁第六至一二行）；相互核對，事實欄所認定查扣或主動提出者之金額，與理由欄說明預備賄款之持有者及金額，互有差異，所載事實、理由與所宣告之主文，不相一致。㈡、刑罰法令關於沒收之規定，有採職權沒收主義與義務沒收主義。職權沒收，指法院就屬於被告所有，並供犯罪所用或因犯罪所得之物，仍得本於職權為斟酌沒收與否之宣告，例如刑法第三十八條第一項第二款、第三款、第三項前段等屬之。義務沒收，又可分為絕對義務沒收與相對義務沒收二者。前者指凡法條規定「不問屬於犯人與否，沒收之」者屬之，法院就此等之物，無審酌餘地，除已證明滅失者外，不問屬於犯人與否或有無查扣，均應沒收之；後者指凡供犯罪所用或因犯罪所得之物，均應予以沒收，但仍以屬於被告或共犯所有者為限，而該供犯罪所用或因犯罪所得之物是否屬於被告或共犯所有，應於犯罪事實認定記載，並於理由中說明憑以認定之依據及理由，始為適法。原判決理由說明扣案名單第七、八、八之

一、一０、一一、二四、二五、二八、三０至三九、四一至四四、四八、五二至五四頁，係供戊○○、吳章和等人犯罪所用之物，依刑法第三十八條第一項第二款分別於己○○、戊○○主文項下宣告沒收（見原判決主文己○○、戊○○項下，理由欄壹、五

十四、（九）、２、⑵）。惟事實欄並未認定及載明上開扣案名單究屬何人所有，理由已失其依據。又原判決事實認定扣案之林文進等十四人名單（即扣案名單第五四頁）係吳章和提供予戊○○、高正德等五人名單（即扣案名單第三六頁）係林盛榮提供予戊○○、廖世龍等三十二人名單（即扣案名單第四八頁）係蔡富中提供予戊○○、劉詔欽等七人名單（即扣案名單第二八頁）係陳世昌提供予戊○○、楊品進等七人名單（含溫金福自己，即扣案名單第四四頁）係溫金福提供予戊○○、陳順興等三十一人名單（即扣案名單第三三、三四頁）係陳建隆提供予戊○○、張桂梅等六人名單（即扣案名單第四二頁）係張進發提供予戊○○、鄧勝榮等八人名單（即扣案名單第三五頁）係張志淳提供予戊○○、張秀佑等二十一人名單二紙（該二張名單中均將張秀佑列入，故扣除一人次，即扣案名單第三０頁、第三七頁）係江依秋提供予戊○○、陳鳳嬌等四十人名單（即扣案名單第五三頁）係陳瀅瑄提供予戊○○、賴堯榮等十四人名單（即扣案名單第三二頁）係黃永興提供予戊○○、吳坤池等十五人名單（即扣案名單第五二頁）係吳太平提供予戊○○、吳國雄等十五人名單（即扣案名單第四一頁）係許文在提供予戊○○、林昭發等十人名單（林東春亦將自己列入名單中，即扣案名單第四三頁）係林東春提供予戊○○、電話號碼五人名單（即扣案名單第二四頁）係吳貴龍提供予戊○○、吳佳真等五人名單（即扣案名單第三八頁）係戊○○派不詳姓名之人至吳賢仁住處取回、方貴信等十五人（即扣案名單第一０頁）、宋金育等十人名單（即扣案名單第二五頁）係余一峰提供予戊○○、尤仕平等二十人名單（即扣案名單第三八頁）係張瑞武提供予戊○○、葉錦妹等六人（即扣案名單第一０頁）、陳英謹等十一人名單（即扣案名單第三九頁）共二紙，係王娃提供予戊○○（見原判決第一六至二二頁）；上開扣案名單第一０、二四、二五、二八、三０、三二至三九、四一至四四、四八、五二至五四頁，既已分別由吳章和等人交付於戊○○收受，該物所有權並不屬於吳章和等人，則理由欄說明「扣案名單第一０、二四、二五、二八、三０、三二至三九、四一至四四、

四八、五二至五四頁，均為戊○○、吳章和、蔡富中、林東春、陳世昌、黃永興、張進發、江依秋、許文在、吳貴龍、溫金福、吳賢仁、張瑞武、王娃、吳太平、陳瀅瑄、余一峰、陳建隆、張志淳、林盛榮持有或所有，供其等犯罪所用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收」，自係適用法律不當。另諭知沒收之扣案名單第七、八、八之一、一一、三一頁，非惟犯罪事實未加認定記載，且未於理由中說明憑以認定之依據及理由，均屬可議。㈢、證據能力，乃證據資料容許為訴訟上證明之資格，屬證據之形式上資格要件；至證據之證明力，則為證據之憑信性及對於要證事實之實質上的證明價值。證據資料必須具有證據能力，容許為訴訟上之證明，並在審判期日合法調查後，始有證明力可言，而得為法院評價之對象。又刑事訴訟法第一百五十六條第一項規定，被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押或其他不正之方法（九十二年二月六日修正公布、同年九月一日施行之同條項增訂「疲勞訊問」），且與事實相符者，得為證據。倘被告自白係出於前述之不正方法，或與事實不符，有一於此，即屬證據使用禁止範疇，應予以排除，不得採為判決之基礎。此項欠缺證據能力之自白，本不容許為訴訟上嚴格證明之資料，自非法院評價之對象，不生證明力之問題，尤無以其他證據補強之餘地。卷查，戊○○於九十四年十一月二十六日下午三時五十分經拘提到案，當晚九時十九分，經檢察官開始訊問，至九時五十六分暫時休庭，留置在台灣台東地方法院檢察署法警室。

當日晚上十時十三分繼續訊問，至十一時十一分暫時休庭，仍繼續留置在法警室。翌（二十七日）上午一時四十分接續訊問後留置法警室，等候檢察官決定（筆錄未載休庭時間）。檢察官於當日上午四時訊問己○○完畢後，提戊○○入庭訊問，至同日凌晨五時二十一分訊畢（中途改以證人身分訊問），留置法警室，等候檢察官決定。檢察官於第三天即二十八日晚上九時三十四分以證人身分訊問戊○○，戊○○具結作證至同日晚上十時一分，始諭知戊○○請回。檢察官於同日晚上十時二十一分接續以證人身分訊問戊○○，戊○○具結作證至晚上十一時二十分，始諭知戊○○以十萬元具保，檢察官於點名單批示具保時間為「1127」「0607」，有拘票、訊問筆錄、結文及點名單在卷可考（見九十四年度選他字第一四四號偵查卷一第三二至四二頁、第五二至五五頁、第六四至八五頁）。則戊○○於二十八日作證至晚上十時一分，已諭知「請回」，又如何傳喚於同日晚上十時二十一分接續以證人身分訊問？該日既以證人身分訊問，何以對接受訊問之證人諭知以十萬元具保？訊問筆錄記載「諭知如點名單」，併載訊畢時間為九十四年十一月二十八日晚上十一時二十分，然檢察官於點名單卻批示具保時間為「1127」「0607」（按應為十一月二十七日上午六時七分）？究竟戊○○自九十四年十一月二十六日下午三時五十分經拘提到案至二十八日晚上十一點二十分訊問完畢諭知具保時，是否連續將近三天時間在檢察署接受訊問及留置待命？如戊○○在偵查中以被告及證人身分之陳述，係出於疲勞訊問，其所為陳述有無證據能力？原審就戊○○於上開偵訊中之自白是否出於疲勞訊問，而非任意性之陳述，未詳加調查，復未說明不予調查之理由，遽以戊○○上開自白，資為論處戊○○、己○○等共同投票行賄罪刑之證據資料，難謂與證據法則無違。

㈣、共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之人，具證人之適格，而與被告有共犯關係之人，其於被告之案件，既非被告，自亦具證人之適格，如欲以共同被告或共犯之陳述為證據，該共同被告或共犯即具證人身分，應依人證之調查程序，到場具結陳述，並接受其他共同被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據；因共同被告對其他共同被告言，本質上屬於證人，共同被告所為關於其他共同被告之供述，仍應依法具結，未依法具結之證言，在程序上欠缺法定條件，不得認有證據能力，難認為合法之證據資料。此乃為擔保證人據實陳述，以確保司法權作用之正確性而設，故證言對被告有利或不利，均非所問；此與反對詰問權旨在保障被告訴訟上之防禦權不同，不容混淆。從而，法院就被告之案件對其他共同被告或與被告有共犯關係之人調查，不論在九十二年二月六日修正、增訂之刑事訴訟法公布施行前或施行後，均應依人證之調查程序傳喚該共同被告或共犯到場，命其立於證人之地位依法具結而為陳述，並通知被告，使被告有與之對質及詰問其現在與先前陳述之瑕疵的機會，以確保其對質詰問權，並藉以發現實體真實；縱被告已聲明放棄行使對質及詰問，仍不得捨依人證之調查程序，逕以其依共同被告或共犯身分所為陳述，或僅提示該共同被告或共犯之審判外陳述筆錄或告以要旨，採為認定其他共同被告犯罪事實之判斷依據。原判決援引共同被告戊○○、吳章和等三十三人分別於偵查及在第一審所為之供述，資為不利於己○○之論據。雖己○○於原審聲明放棄行使對質及詰問權，然未依人證之調查程序傳喚到場具結陳述，逕依戊○○、吳章和等三十三人以共同被告身分所為陳述，採為認定己○○犯罪事實之判斷依據，揆諸上開說明，即有違採證法則。㈤、審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據應一律注意，詳細調查後，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，併將取捨證據及得心證之理由於判決內詳予說明，始為適法，如有應調查之證據未予調查，率行判決，或僅援用不利於被告之證據而為被告不利之認定，對於被告有利之證據不採納者，未說明其不予採納之理由，均難謂非證據調查未盡、判決不備理由之違法。又公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項之賄選罪，係以對於有投票權之人，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使為構成要件。亦即須視行為人主觀上是否具有行賄之犯意，而約使有投票權人為投票權一定之行使或不行使；客觀上行為人所行求、期約或交付之賄賂或不正利益是否可認係約使投票權人為投票權之一定行使或不行使之對價；以及所行求、期約、交付之對象是否為有投票權人而定。上開對價關係，在於行賄者之一方，係認知其所行求、期約或交付之意思表示，乃為約使有投票權人為投票權一定之行使或不行使；在受賄者之一方，亦應認知行賄者對其所行求、期約或交付之意思表示，乃為約使其為投票權一定之行使或不行使。若行為人委託第三人向有投票權之人行賄者，須該第三人將其行賄之意思轉達於有投票權之人，始能以該罪相繩。且對有投票權人交付之財物或不正利益，並不以金錢之多寡為絕對標準，而應綜合社會價值觀念、授受雙方之認知及其他客觀情事而為判斷。從而論以行為人該賄選罪刑時，其有罪判決書內，對於行賄之對象為何人、是否為有投票權之人、就上開對價關係有無認識且已與行賄者達成意思合致等構成要件事實，自應明確記載，並敘明其憑以認定之證據及理由，始為適法。⒈原判決事實認定吳章和及其提供予戊○○之扣案名單內林文進等十四人（即扣案名單第五四頁）、林盛榮及其提供予戊○○之扣案名單內高正德等五人（即扣案名單第三六頁）、蔡富中及其提供予戊○○之扣案名單內廖世龍等三十二人（即扣案名單第四八頁）、陳世昌及其提供予戊○○之扣案名單內劉詔欽等七人（即扣案名單第二八頁）、溫金福及其提供予戊○○之扣案名單內楊品進等七人（含溫金福自己，即扣案名單第四四頁）、陳建隆及其提供予戊○○之扣案名單內陳順興等三十一人（即扣案名單第三三、三四頁）、張進發及其提供予戊○○之扣案名單內張桂梅等六人（即扣案名單第四二頁）、張志淳及其提供予戊○○之扣案名單內鄧勝榮等八人（即扣案名單第三五頁）、江依秋及其提供予戊○○之扣案名單內張秀佑等二十一人（該二張名單中均將張秀佑列入，故扣除一人次，即扣案名單第三０頁、第三七頁二紙）、陳瀅瑄及其提供予戊○○之扣案名單內陳鳳嬌等四十人（即扣案名單第五三頁）、黃永興及其提供予戊○○之扣案名單內賴堯榮等十四人（即扣案名單第三二頁）、吳太平及其提供予戊○○之扣案名單內吳坤池等十五人（即扣案名單第五二頁）、許文在及其提供予戊○○之扣案名單內吳國雄等十五人（即扣案名單第四一頁）、林東春及其提供予戊○○之扣案名單內林昭發等十人（林東春亦將自己列入名單中，即扣案名單第四三頁）、吳貴龍及其提供予戊○○之扣案名單內電話號碼五人（即扣案名單第二四頁）、吳賢仁及其提供予戊○○之扣案名單內吳佳真等五人（即扣案名單第三八頁）、余一峰及其提供予戊○○之扣案名單內方貴信等十五人（即扣案名單第十頁）、宋金育等十人（即扣案名單第二五頁）、張瑞武及其提供予戊○○之扣案名單內尤仕平等二十人（即扣案名單第三八頁）、王娃及其提供予戊○○之扣案名單內葉錦妹等六人（即扣案名單第十頁）、陳英謹等十一人（即扣案名單第三九頁），均為「有投票權」並「可供賄選」之人（見原判決第一六至二三頁）。然卷內「清單編號⑧名單六十張、九四－六０三」及名單正本之全部資料，並無證據可資認定吳章和等人及其提供予戊○○之扣案名單內之人確有投票權，原判決對於吳章和等人及其提供予戊○○之扣案名單內之人，究竟有無台東縣第十五屆縣長選舉、台東縣議會第十六屆議員選舉暨台東縣各鄉鎮市第十五屆（台東市第九屆）鄉鎮市長選舉之投票權，未據查明而於事實欄詳細記載，並於理由內說明憑以認定吳章和等人及其提供予戊○○之扣案名單內之人確已成年，或其設籍狀況已符合法律規定等取得投票權之證據及理由，即逕認吳章和等人及其提供予戊○○之扣案名單內之人均有投票權且可供賄選，不無調查職責未盡及理由不備之違法。⒉戊○○交付吳貴龍、吳章和等人金錢之目的及用途，戊○○於偵訊時供稱：「（問：這些經費是要給他們做什麼？）就是給拉票的人工作津貼」、「（問：你是認為這是作津貼，和買票沒有任何關係？）我不是拿這二千元去買他那一票」等語（見偵卷一第五五頁）。而提供名單之吳貴龍於偵查中證稱：「（問：戊○○有無拿過錢給你？）有，今年十月份，他在國民黨部拿一萬元給我」、「（問：有無說要做什麼用？）說要讓我加油以及陪己○○一起走走」（見九十四年度選他字第一四四號偵卷二第四一頁）；於第一審審理時證述：「（問：戊○○有無給你錢？）有」、「（問：他有沒有跟你說要作何用途？）陪候選人拜票、買檳榔、香煙、加油」、「（問：你有無提供名單給戊○○？）有，電話號碼」、「（問：名單作何用途？）叫他們輔選」、「（問：戊○○有無要用給你的錢買你本身一票的意思或表示？）他沒有說」、「（問：戊○○有無要用給你的錢，叫你去向其他人買票的意思或表示？）沒有」；又稱：「（問：你原本支持誰？）己○○」、「（問：後來有無人找你幫忙輔選？）戊○○」、「戊○○為何找你幫忙？）我本來就支持己○○，他知道」、「（問：就你所認為，戊○○交給你一萬元要幹什麼？）是要支持國民黨的己○○。」各等語（見一審卷㈥第二三至二九頁）；可知，吳貴龍並不諱言在國民黨部收受戊○○交付之一萬元。惟據其所述，提供名單給戊○○係為輔選之用，戊○○告知一萬元用途係供其加油及陪同己○○一起拜訪選民拉票之工資或費用，並未對吳貴龍有何約其投票權為一定行使之表示。況在戊○○請其幫忙之前，其本即支持己○○，似無須以金錢換取選票，提供名單之目的似為輔選。另徵諸吳章和於偵訊及在第一審供述：戊○○於九十四年十月十五日左右，在市黨部辦公室外面，直接給伊現金，給錢時有交付己○○之文宣，並說是己○○請伊幫忙的，搜索查扣之己○○宣傳單不是之前所說戊○○給付三萬二千元，順便給的文宣，那時文宣沒有號碼，已經丟掉，搜索查扣有二號文宣是十一月十幾號拿到的（見偵卷一第一一０、一一八、一一九頁，一審卷㈥第六七至七三頁），均供陳取得己○○文宣品非僅一次，自未抽籤選號前，持續至抽籤選號後，戊○○似為交代吳章和發放宣傳單幫忙己○○從事輔選工作而給予工作費用。又蔡富中於偵訊時稱：戊○○提供文宣品，總共拿了兩落，己○○跟陳建閣各一落，每落大約二十公分高，拿錢給廖世龍等人時，大部分有給他們文宣品，請有拿到錢的人幫忙發宣傳單，每個人給多少不一定，是看那一鄰之戶數來決定數量，像廖世龍開雜貨店，就放的比較多，施瑞芳那鄰有二百多戶，給比較多，薛瑞祥部分因為只有一、二十戶，數量比較少，文章全部分也很少，因地方很偏僻，鄭清華部分住在貓山那邊，只有十來戶，所以更少，文天域很熟，所以有比較多的傳單，蔡文管一小部分，他本身就支持己○○，羅阿豐部分因他的客家人家族親戚滿多，所以給比較多文宣，林立學部分數量不多。主任交代我們這樣做等語（見偵卷一第一五四、一五五頁），且蔡富中所提供名單上之蔡文管、文章全、謝秀珠、廖世龍、薛瑞祥、文天域等人，於案發時之警詢時均一致陳稱蔡富中拿縣長候選人己○○與市長候選人陳建閣宣傳單叫伊等幫忙發放、拉票，有拿二千元作為工資（見九十四年十一月三十日刑警大隊偵一隊調查筆錄第二、三頁）；黃永興於偵訊時證稱：提供名單之作用是選舉期間要請名單上的人幫忙發宣傳單及拉票，自己去黨部拿一疊陳建閣及己○○之宣傳單，給李現銀錢時跟他講於縣長及市長選舉幫忙發縣長候選人己○○及市長候選人陳建閣之傳單，給黃鳳娥錢時也是跟她講幫己○○及陳建閣發傳單，有給傳單，分兩次發給黃鳳娥四千元，是以發傳單的天數來計算，有出來發傳單就給，沒有出來發傳單就沒給（見偵卷一第二０一、二一二頁）；吳賢仁於偵訊時亦證稱：戊○○提供名單之作用是陪候選人到里民家裡拜訪拉票，也有說要幫候選人發傳單（見偵卷二第六六頁）；張瑞武於偵訊時證稱：戊○○拿文宣給伊，叫伊去拜託里民，有拿一萬元給伊，說是幫忙發放文宣之工作費，曾某叫黨部的人拿二疊己○○傳單給伊，叫伊回去發（見偵卷二第七五、七六頁）；林東春所提供名單上之林昭發、謝林秋月、鄧金娥、林丁輝於警詢、偵訊時供稱二仟元是車馬費，幫己○○跑腿拉票、催票之用，非賄選費用（見偵卷三第一八三、一八九、二一

三、二一六－二一七、二四四、二六五頁）。而黃永興、蔡富中、黃永興、吳賢仁、張瑞武暨提供名單上之蔡文管、文章全、謝秀珠、廖世龍、薛瑞祥、文天域、林昭發、謝林秋月、鄧金娥、林丁輝等人，一致證述交付金錢係為發放傳單，執行宣傳、拜訪拉票助選之工作，非賄選之對價。原判決認定戊○○交付吳貴龍、吳章和等人金錢之目的係為賄選，似與上述有利於戊○○、己○○之供述證據不相一致。⒊原判決認己○○、戊○○與吳章和、郭光敏、蔡富中、林東春、陳世昌、黃永興、張進發、吳貴龍、溫金福、王娃、吳太平、陳瀅瑄、余一峰、陳建隆、張志淳、林盛榮間，就對於有投票權人交付賄賂罪（或期約賄賂罪，或預備行求賄賂罪）各有犯意聯絡及行為分擔，而就己○○、戊○○與吳章和等人主觀上是否基於向選舉區有投票權人交付賄賂，使他人為一定行使之犯意，而為如原判決認定之賄選行為？客觀上所行求期約或交付之賄賂是否可認係約使投票權人為投票權之一定行使之對價？在受賄者之一方，是否認知行賄者對其所行求、期約或交付之意思表示，交付之金錢係賄選之對價，彼此達成意思之合致，基於收受賄賂之犯意而予以收受，並許為投票權之一定行使？似欠明瞭，此等攸關己○○、戊○○等犯行認定之重要事實，原審未加調查審認，本院無從為適用法律當否之判斷。㈥、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項訂有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎。而公職人員選舉罷免法第十五條規定：「有選舉權人在各該選舉區繼續居住四個月以上者，為公職人員選舉各該選舉區之選舉人。前項之居住期間，在其行政區域劃分選舉區者，仍以行政區域為範圍計算之。但於選舉公告發布後，遷入各該選舉區者，無選舉投票權。」可知，並非年滿二十歲即當然取得台東縣第十五屆縣長選舉之投票權，尚有其它法定條件與限制。參諸附卷之「台灣省台東縣第十五屆縣長選舉、台東縣議會第十六屆議員選舉暨台東縣各鄉鎮市第十五屆（台東市第九屆）鄉鎮市長選舉台東縣選務工作進行程序表」所載時程，選舉委員會於九十四年十一月十三日始將「選舉人名冊」編制完成，同年月十七日公告，九十四年十一月二十二日及二十三日尚得由戶政事務所更正，即需至九十四年十一月二十三日始能確定有投票權之選舉人。而吳章和等人交付扣案名單及戊○○取得名單暨交付其所謂工作經費之時點，皆早於前述得以確定投票權之九十四年十一月二十三日，再由吳章和等人交付扣案名單觀之，並無證據顯示戊○○要求吳章和等人提供名單之人均需具有投票權，吳章和等人復無刻意尋找有投票權人而抄錄於名單之上，而戊○○所持扣案名單及其參考資料，亦無證據顯示得以辨識該等名單上之人有無投票權，提供名單所註記之資料似又與投票權之確認無關，則吳章和等人交付扣案名單及戊○○取得名單之時，戊○○如何確知吳章和等人及其等提供之扣案名單內之人確有投票權，而對於所提供名單上有投票權之人，交付賄賂，而約其將票投給陳建閣、己○○？戊○○如客觀上無法確知吳章和等人及其等提供之名單內之人確有投票權，仍交付所謂工作費用予吳章和等人，則戊○○所辯伊並非著眼名單之人有無投票權，而是在於其等能否確實執行宣傳助選工作，交付工作費用之主觀意欲與名單之人有無投票權及其能否行使顯然無關，系爭名單為「工作名單」而非「買票名單」云云，似非全然無據；原判決就戊○○上述有利之辯解，何以不足採，未說明其理由，仍屬理由不備。㈦、有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違誤。是事實審法院應於審判期日就被告否認犯罪所為有利辯解事項與證據，予以調查，而於有罪判決理由內詳加論列，否則率行判決，即屬於法有違。又審理事實之法院，對於證人前後所為矛盾或歧異之供述，如何本於經驗法則判斷其證據價值及證明力，以定取捨暨所形成之心證，均應於判決內闡析論敘，否則即屬判決不載理由，其判決為當然違背法令。原判決認定己○○與戊○○共犯賄選罪，無非以戊○○於偵審中供證：「本件發放之金錢係己○○所交付。

己○○先與伊說好後，再由其司機及女性秘書，在國民黨台東市黨部給伊三十萬元、六十萬元、三十萬元」等語。資為論據。惟己○○矢口否認提供經費予戊○○及與其共同賄選。至原判決事實欄所載檢察官於九十四年十一月二十六日下午三時三十分搜索中國國民黨台東縣黨部，在戊○○身上及該黨部主任辦公室搜得三十九萬五千五百元，及主動提出之現金暨交付吳章和、郭光敏、林盛榮、蔡富中、陳世昌、溫金福、陳建隆、張進發、張志淳、江依秋、陳瀅瑄、黃永興、吳太平、許文在、林東春、吳貴龍、吳賢仁、余一峰、張瑞武、王娃等人款項之來源及用途等情，據戊○○於偵查初訊時供稱：「（問：你身上另外的九萬五千五百元（三十九萬五千五百元？）是哪裡來的？）是黨部給我的輔選經費」、「（問：用途為何？）己○○希望我幫他拉票，除了必要的開支外，我就在全市的四十六個里，每個里找一個或幾個幫他協助拉票，每一位給他兩千元作為工作費，供他們出去拉票的花用，各里所找的人，有開名單給我，我就按照名單發錢給他們」、「（問：己○○叫你發的兩波錢是不是就是要買這些人的那一票，而且是要買這些人替己○○拉票的決心？）是希望他們能夠幫忙拉票。」等語（見九四選他字第一四四號卷第三七、四一頁）；扣押物清單上亦載該款係中國國民黨台東縣黨部所有。

另據證人即前中國國民黨台東縣黨部主任委員周西凡於第一審證稱：台東縣黨部有交付四十六萬元給戊○○作為台東市四十六里之輔選經費，每里為一萬元（見一審卷㈥第一七三頁），核與戊○○於偵查初訊時所供情節似無相符；又戊○○於審理時證述：伊交付費用給樁腳陳世昌、張進發、陳建隆、庚○○、林盛榮、張志淳、乙○○、吳太平等人，只告知輔選國民黨三合一候選人，而未特別指名為己○○拉票等語，徵諸吳章和、郭光敏、蔡富中、林東春、張進發、許文在、吳貴龍、余一峰、林盛榮、張志淳、丙○○、丁○○、庚○○等人於台東縣調查站或偵查中均僅供稱：「戊○○於九十四年九月至十一月間，曾在台東縣台東市黨部主任辦公室，交給彼等七千元、一萬元……至五萬元不等之現金，要求彼等提供能動員幫助縣長候選人己○○拉票之名單，並投票支持縣、市長候選人己○○、陳建閣」等語（見原判決理由欄第五六－五九頁吳章和等人證言），似未能證明戊○○在台東市黨部主任辦公室交付吳章和等人之現金，係由己○○派員交予戊○○代為轉發之情事。另依原判決理由欄所述之陳世昌、黃永興、江依秋、吳賢仁、張瑞武、王娃、乙○○、吳太平、陳瀅瑄、陳建隆、林文進、徐昭憲、李河定、羅振聰、楊萬章、楊鴻雄、蘇義吉、廖世龍、文章全、文天域、薛瑞祥、蔡文管、施瑞芳、謝秀珠、林立學、鄭清華、林昭發、林東慶、馬陳春蘭、謝林秋月、楊清讚、林丁輝、劉詔欽、張桂花、冷耀勳、韓逢吉、林康能、黃鳳娥、陳儀明、林玲香、李現銀、陳慶、張桂梅、陳玉龍、于美初、馬劉桂英、林寬、林盛榮、林正建等人，亦均僅自承：彼等於台東縣第十五屆縣長選舉中，均為有投票權之人而已（見原判決理由欄第五五頁第二五至三一行、第五六頁第一至四行），似無己○○曾經交付金錢向彼等賄選或將金錢交由戊○○轉交彼等持以行賄之陳述。另檢察官於九十四年十一月二十六日同步搜索己○○十一個處所，均未發現有何賄選之不利證據，有關扣案帳冊、支出傳票、通聯紀錄及己○○政治獻金會計報告書，亦未有己○○曾交付何人賄款之紀錄，似無己○○直接交付彼等賄款之證據。原判決就戊○○、周西凡所稱係「黨部輔選經費」，九十四年九月所發給各里長之一萬元，乃黨部輔選經費所支付等有利證言，何以不足採，並未敘明其理由，已屬理由不備。雖戊○○嗣於九十四年十一月二十六日晚上九時十九分偵訊時，改稱其中三十萬元係己○○提供，而九萬五千五百元為黨部之輔選經費（見九四選他字第一四四號卷一第三六頁），九十四年十二月十二日再度偵訊時又改稱連同九萬五千五百元在內之三十九萬五千五百元均為己○○所提供（見九四選他字第一四四號卷一第九七頁），可見戊○○前後供述歧異，其嗣後辯稱為免台東縣黨部捲入賄選，因而於檢察官第二次訊問時，始行改稱九十四年九月發給各里長一萬元之款項為己○○所提供，是否屬實？且其雖改稱款項係己○○所交付，然對於己○○交付款項之次數及金額，先則陳稱三次，第一次六十萬元，第二、三次各三十萬元，嗣稱四次，第一次三十萬元，第二次六十萬元，第三、四次均為三十萬元，復又改稱五次，另外吳昇耀又交付原住民輔選經費三十九萬元，或稱一百二十萬元，或稱一百五十萬元，或稱一百八十九萬元，亦前後不一，復無何補強證據。另原判決事實欄雖認己○○交付賄款四次，然又認交付三十萬元、六十萬元、三十萬元等三次，前後復見矛盾，究應如何取捨原判決未於理由內闡析論敘，單憑戊○○偵審中之供述，為不利己○○、戊○○之判決，難謂適法。㈧、心證之形成由來於證據，證據證明力判斷之正確與否，應視其應行調查之證據已否盡其調查之職責而定，如有應該調查之證據未予調查，不特心證形成之條件未臻完備，且所形成之心證，因受調查證據範圍之限制，亦無從形成正確之心證，從而亦影響真實之發見。是審理事實之法院，對於案內與待證事實有重要關係，在客觀上認為應依法調查之證據，若未依法調查或雖已調查而未調查明白，即與證據未經調查無異，亦屬於審判期日應予調查之證據未予調查之違法。原判決認定己○○自九十四年九月間起，先後四次委由不知情之司機及女性秘書，分別交付戊○○三十萬元、六十萬元、三十萬元。戊○○則基於上述之計畫，陸續進行賄選行為等情。惟理由欄未敘明憑以認定之依據，已如前述。而己○○究否自九十四年九月間起，先後四次委由不知情之司機及女性秘書，分別交付戊○○三十萬元、六十萬元、三十萬元，資為賄選買票經費，與己○○、戊○○應否成立公職人員選舉罷免法對於有投票權人交付賄賂或預備交付賄賂罪，具有關聯性，而行為時己○○擔任台東縣議會議長，其座車司機及女性秘書之姓名，只需行文台東縣議會函查，不難明瞭。

原審對此與認定事實、適用法律有關係之事項，在客觀上應行調查之證據，又非不易調查或不能調查，而未依法調查，非惟理由不備，亦有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈨、共同正犯之成立，以有犯意之聯絡，及行為之分擔為要件。此項要件自應於事實欄內為詳實之記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始稱適法。原判決事實欄認定己○○為能順利當選台東縣第十五屆縣長，與戊○○共同基於概括之犯意聯絡，自九十四年九月起至九十四年十一月底，計畫對有投票權之人交付賄賂，約定特定選民之投票權為一定之行使方式，決定以交付賄賂予本身具投票權兼具票源基礎之「樁腳」開始佈樁，並以「輔選工作費」名義發放賄賂，除收買樁腳本身一票之費用外，兼求其透過個人關係、影響力，拉攏具有投票權之選民支持己○○及不知情之陳建閣，以達「綁樁」目的，並請樁腳幫忙拉票及提供賄選名單以便進行買票賄選等情（見原判決第一六頁）。惟就己○○與戊○○如何共同謀議，計畫進行賄選之行為，未於理由內敘明其憑以認定之證據；又依上開事實，似認戊○○對於有投票權之「樁腳」，交付賄賂，而約其將本身之選票投給陳建閣、己○○，而有投票權之「樁腳」收受賄賂，許以其選票投給陳建閣、己○○及提供賄選名單，並共同基於賄選之概括犯意，對於所提供名單上有投票權之人，交付賄賂，而約其將票投給陳建閣、己○○，惟理由欄亦未說明戊○○如何與有投票權之「樁腳」共同基於賄選之概括犯意聯絡，對於所提供名單上有投票權之人，交付賄賂，而約其將票投給陳建閣、己○○，並敘明憑以認定之證據，均嫌理由不備；又上開事實欄述及吳章和、郭光敏、蔡富中、林東春、陳世昌、黃永興、張進發、吳貴龍、溫金福、王娃、吳太平、陳瀅瑄、余一峰、陳建隆、張志淳、林盛榮等人部分，除收受賄賂，而許以其選票投給陳建閣、己○○及提供賄選名單外，並共同基於賄選之概括犯意，對於所提供名單上有投票權之人，交付賄賂，而約其將票投給陳建閣、己○○。惟江依秋、許文在、吳賢仁、張瑞武部分，事實欄僅述及將部分賄款收下，同意將選票投給陳建閣、己○○，許以投票權為一定之行使，未述及對於所提供名單上有投票權之人，交付賄賂，而約其將票投給陳建閣、己○○，事實記載前後不一致。原判決復認定江依秋、許文在、吳賢仁、張瑞武部分，除收受賄款同意將選票投給陳建閣、己○○，許以投票權為一定之行使外，均依戊○○要求提供賄選名單，俾對於所提供名單上有投票權之人，交付賄賂，而約其將票投給陳建閣、己○○，其情與吳章和、郭光敏、蔡富中、林東春、陳世昌、黃永興、張進發、吳貴龍、溫金福、王娃、吳太平、陳瀅瑄、余一峰、陳建隆、張志淳、林盛榮等人相同，何以就吳章和、蔡富中、陳世昌、林東春所為，認係犯修正前公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項之對於有投票權人交付賄賂罪、同條第二項預備行求賄賂罪（及刑法第一百四十三條第一項之有投票權人收受賄賂罪）；郭光敏、林盛榮所為，均係犯修正前公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項之對於有投票權人交付賄賂（及刑法第一百四十三條第一項之有投票權人收受賄賂罪）；黃永興所為，係犯修正前公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項之對於有投票權人交付賄賂罪、同條第二項預備行求賄賂罪；張進發所為係犯修正前公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項之對於有投票權人交付賄賂罪、期約賄賂罪（及刑法第一百四十三條第一項之有投票權人收受賄賂罪）；陳建隆、吳貴龍、陳瀅瑄、吳太平所為，均係犯刑法第一百四十三條第一項之有投票權人收受賄賂及修正前公職人員選舉罷免法第九十條之一第二項預備行求賄賂罪；張志淳、余一峰、王娃所為，均係犯修正前公職人員選舉罷免法第九十條之一第二項預備行求賄賂罪之共同正犯。

而江依秋、許文在、吳賢仁、張瑞武等人僅犯投票受賄罪，（見原判決第一二六至一二八頁），與吳章和等人為不同之刑罰評價，非惟理由矛盾，併有理由不備之違背法令。另依原判決事實一

（一）至（二十）所載，似僅足以認定己○○與戊○○間、戊○○各與吳章和、郭光敏、蔡富中、林東春、陳世昌、黃永興、張進發、吳貴龍、溫金福、王娃、吳太平、陳瀅瑄、余一峰、陳建隆、張志淳、林盛榮間，就投票行賄各有犯意聯絡與行為分擔。

但原判決理由卻說明：「己○○、戊○○與吳章和、郭光敏、蔡富中、林東春、陳世昌、黃永興、張進發、吳貴龍、溫金福、王娃、吳太平、陳瀅瑄、余一峰、陳建隆、張志淳、林盛榮間，就前開犯行，各有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯」（見原判決第一二七頁倒數第二行至第一二八頁第二行）。何以己○○與吳章和等人間就投票行賄部分有犯意聯絡及行為分擔？原判決未說明憑以認定之依據，理由亦屬不備。再「對向犯」係二個以上之行為人，彼此相互對立之意思，經合致而成立之犯罪，行賄與受賄行為即屬之，因行為人各有其目的，分別各就其行為負責，彼此間自無所謂犯意之聯絡可言。原判決認定吳章和、蔡富中、陳世昌、林東春、郭光敏、林盛榮、張進發等人成立刑法第一百四十三條第一項之投票受賄罪，然又認定己○○、戊○○成立投票行賄罪，而與上述吳章和等人就前開犯行，各有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯（見原判決第一二七頁倒數第二行至第一二八頁），理由非無矛盾。㈩、有罪判決書事實之認定與理由之說明必須互相一致，方為合法。如事實認定與理由說明，不相一致，或事實、理由欄內之記載，前後齟齬，或認定之事實，與所採之證據不相適合，或與卷證資料不符，即屬判決理由矛盾之當然違背法令，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，均足以構成撤銷之原因。⒈原判決事實始則認定由己○○自九十四年九月間起，「先後四次」委由不知情之司機及女性秘書，分別赴戊○○處交付賄款，繼又認：上開司機及女性秘書分別交付戊○○三十萬元、六十萬元、三十萬元（即只有三次）（見原判決第一六頁第二一－二二行），其事實之認定前後矛盾。復就公訴意旨另以己○○承前犯意，令綽號「阿耀」之司機，於同年十一月二十六日上午九時許，至中國國民黨台東縣黨部戊○○辦公室，將三十萬元交與戊○○，因認己○○亦涉有修正前公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項之投票行賄罪嫌部分，在理由內說明：「依據證人吳昇耀、林志良、蕭慰萍、林金寶、莊盛湮所證之情，吳昇耀於九十四年十一月二十六日上午九時許，既身處台東縣池上鄉，不可能同時出現在台東縣台東市之國民黨台東縣黨部，則戊○○所證：吳昇耀於同日九時許在其上開辦公室，交付現金三十萬元之情，實與常理有違，顯難採為己○○有前揭公訴意旨所指犯行之證明。此部分除證人戊○○之證述外，尚查無其他積極證據，足資證明己○○確有如公訴人所指之此部分犯行，自不能證明己○○有此部分犯行。惟檢察官認此部分與己○○前揭有罪部分，為連續犯之裁判上一罪關係提起公訴，故不另為無罪之諭知。」等語（見原判決第一三二頁第十八行至第一三五頁第五行）。原判決既認定九十六年十一月二十六日上午九時許，己○○派其司機吳昇耀至戊○○辦公室交付賄款三十萬元部分，查無積極證據，不能證明犯罪，惟於事實欄仍認定己○○先後四次（含九十六年十一月二十六日上午九時許交付賄款三十萬元部分），派其司機及女性秘書，赴戊○○處交付賄款；其事實認定與理由說明顯相矛盾。⒉原判決以吳章和於警詢時之證述具有較可信之特別狀況，且為證明犯罪所必要，認得作為證據，並採為己○○論罪之依據。然吳章和於警詢係證述其收受金錢之用途，乃針對國民黨「提名」的候選人（見偵卷一第一０二至一０五頁），並非己○○。查己○○於該次三合一選舉，並非國民黨提名之縣長候選人，原判決認定吳章和之犯罪事實為「吳章和將賄款收下，並同意投給陳建閣、己○○」（見原判決第一六頁倒數第五行），原判決採信吳章和上開警詢筆錄，為不利於己○○之認定洵屬證據上之理由矛盾。⒊原判決另於理由內說明：「戊○○交付予乙○○八萬元、……乙○○部分尚不足以轉發全部名單上之人，……是戊○○上開交付予乙○○、丙○○、丁○○、庚○○之金額，均係供其等轉發之金錢，難認有對其等為行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定行使之行為，乙○○、丙○○、丁○○、庚○○收受金錢不成立期約或收受賄賂或其他不正當利益，而許以不行使其投票權或為一定之行使之投票受賄罪」（見原判決第一三九至一四０頁）。既認定戊○○交付金錢予乙○○等人並無對其行賄之犯意及行為，卻又認戊○○交付金錢予乙○○等人，該當投票行賄罪（見原判決第五三頁末起第七行至五四頁第一行）；判決理由前後矛盾。⒋甲○○部分，原判決理由先則謂：「惟戊○○均尚未交付要向名單上之人行賄之賄款予江依秋、許文在、吳賢仁、張瑞武、甲○○等情，均經戊○○、江依秋、許文在、吳賢仁、張瑞武、甲○○供述無訛」（見原判決第一三七頁倒數第十二行起），繼則謂「戊○○交付予張志淳一萬元、黃永興二萬元、余一峰五萬元、王娃三萬六千元，及答應給甲○○一萬元，僅余一峰、王娃部分足夠轉發，張志淳、黃永興、甲○○部分尚不足以轉發全部名單上之人」（見原判決第一三八頁倒數第十一行起），究竟甲○○有無取得賄款金額？理由說明彼此矛盾。、有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法律有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明犯罪事實所憑之證據及認定之理由，始足為適用法律之依據；若事實未有此記載，而理由加以說明，為理由失其依據；如事實有此記載，理由未予說明，則為理由不備，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，其判決當然為違背法令。⒈原判決採信吳貴龍所提供電話號碼五人名單（即扣案名單第二四頁）皆有投票權且可供賄選之名單，作為不利戊○○、己○○之證據。惟吳貴龍所提供之名單僅有五個電話號碼，其中四個打勾，一個則否，加以區別，該名單僅記載電話號碼而無特定對象，且該電話號碼所租用之地非僅一人居住，為吳貴龍於第一審審理中證述：「（問：你寫的名單，這五個電話號碼，電話裝機位置、住址、只有一個人住嗎？）都是一家一家，不只一個人住」明確（見一審九十五年六月二十九日審判筆錄第二六頁），戊○○如何能僅憑該記載確知究為何人及有無選舉權，而對該名單上之人，交付賄賂，約其將票投給陳建閣、己○○？且戊○○於無法特定對象、算定人數之際，仍估算一定金額交付，則戊○○辯稱其撥給經費係為宣傳工作之確實執行、尋找適當、可信賴之幹部而索取名單發放工資推動選舉宣傳工作，並非對於有選舉權之特定人買票，核算該金額之考量與票數無關，欠缺行賄對象及確認選舉權之扣案名單非「買票」名單等語，何以不足採？又原判決既認該名單所載電話非僅一人，且在無法知悉對象、人數據以加乘金額之情形下，認戊○○所交付經費必與「投票權之行使或不行使」有關，然未據敘明認定之理由。⒉原判決認定：「戊○○交給台東市市民代表陳瀅瑄現金九萬元賄賂，『約定其中一萬元』為陳瀅瑄『自己』之投票權許以支持陳建閣、己○○之賄賂，餘款則供陳瀅瑄以每人二千元之代價，向其他里民行賄。陳瀅瑄乃將賄款收下，並同意將選票投給陳建閣、己○○，許以投票權為一定之行使。」

（見原判決第一九頁第點）。惟理由欄僅援引陳瀅瑄於偵查中所稱：「戊○○約伊在縣黨部辦公室，希望伊幫忙支持陳建閣，並交九萬元給伊自己處理，要伊幫陳建閣及己○○；（問：所以那九萬元事實上戊○○要買你這一票，而且是要你替他買票的代價？）是。」等語而已（見原判決第三六頁第一至十七行），對於戊○○有無以一萬元購買陳瀅瑄本人一票？二人究如何約定用途？理由內仍未敘明憑以認定之依據。⒊修正前刑法連續犯之各個行為，均屬可獨立成立之犯罪，故對於連續犯之數行為，必須分別詳為認定，在法律上論以一罪，於科刑時，從一重處斷，並非綜合各次犯行或任意以某次之犯行論處，且應在判決理由內敘明何以依該次犯行處斷之理由，方屬適法。本件檢察官以己○○、戊○○所為，係違反修正前公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項之投票行賄罪起訴。原判決以己○○、戊○○所犯同法第九十條之一第二項預備行求賄賂罪部分，公訴人認應成立同法第九十條之一第一項之罪，尚有未洽，因社會基本事實同一，變更起訴法條論己○○、戊○○均係犯同法第九十條之一第一項之對於有投票權人交付賄賂罪、期約賄賂罪及同條第二項預備行求賄賂罪，並認己○○、戊○○所為投票行賄犯行之犯罪時間緊接，雖有預備犯及既遂犯之分，惟所犯仍屬基本要件相同之罪名，應成立連續犯，而僅論以情節最重之投票行賄一罪，並加重其刑（見原判決第一二四頁）。惟原判決對於檢察官以己○○、戊○○之所為係違反同法之投票行賄罪起訴，而應變更起訴法條改論預備行求賄賂罪部分，究係連續犯數行為中之何一行為，未具體指明；均嫌判決理由不備。、中止犯之成立，以已著手於犯罪之實行因己意中止者為要件。所謂著手，必須從客觀方面可認其實行行為已經開始者而言，若實行行為未曾開始，而其所為尚係著手以前之準備行為，只能謂之預備。如有預備罪之犯罪，於預備中因行為人之任意不再進行，按諸一般法理，中止未遂以著手為先決條件，預備尚未著手以前，自無中止之可言，若該犯罪之預備行為，至可以成立之程度，而無相當於中止減免之規定，自不得因行為人之任意不再進行而邀減免，是此情形，刑法上如設有處罰預備罪之規定，仍應依預備之本罪論科，實無中止犯之適用。再為區別犯罪行為是否具有「可罰性」及「可罰程度」，以故意之結果犯言，可約略分為決意、預備、著手實行、完成行為及發生結果等五個階段，所謂「預備」係指行為人在著手實行犯罪前，為實現某一犯罪行為之決意，而從事之準備行為，用以積極創設犯罪實現之條件，或排除、降低犯罪實現之障礙，其態樣如準備實行之計畫、準備犯罪之器具及前往犯地之途中是。而所謂「於預備中因行為人之任意不再進行，因法有處罰預備罪之規定，仍應依預備之本罪論科」，其前提仍須該行為人產生犯罪決意（行為人萌生從事某一犯罪行為之意思決定，純屬行為人之主觀意念），已完成實現某一犯罪決意之準備行為，合乎預備犯之構成要件，始足當之，否則，該行為既不構成預備犯，應不為罪，自無中止與否及如何處罰之可言。原判決認乙○○、丙○○、丁○○、庚○○雖分別收受戊○○交付之八萬元、九萬六千元、六萬元、二萬元，惟已於預備中中止預備行賄犯行，乃援引司法院院字第七八五號解釋，認不構成犯罪（見原判決第一三六、一三

九、一四０頁）。然原判決如認乙○○、丙○○、丁○○、庚○○具備投票預備行賄犯行，而修正前公職人員選舉罷免法第九十條之一第三項設有處罰預備行賄之明文，縱因行為人乙○○、丙○○、丁○○、庚○○之任意不再進行投票預備行賄犯行，揆諸上開說明，原判決援引司法院院字第七八五號解釋，認不構成犯罪，適用法則是否妥適，非無研求之餘地。另乙○○於偵查中固已坦承提供名單予戊○○，收受戊○○給付之八萬元，而該款項均放在家裡，主動交給檢察官，並辯稱名單是候選人己○○要在伊的選舉區知本地區造勢，要請名單上的這些人幫忙拉票，在寫完第一次名單後，戊○○給伊八萬元，是己○○來造勢時需要的經費，讓伊自己調配，沒有說要發給名單上的人等語；丁○○供稱：戊○○有拿六萬元給我，但我不願意幫他發，所以錢還在我這裡，……戊○○找我去市黨部，拿六萬元給我，要我拿去發給名單上的人，但我不願意就走了，隔天他到我家來，把六萬元放下就走了，我想到了選後，再把錢還給他，所以至今那六萬元都保留起來沒有動用等語，其於戊○○交付六萬元時似已明白表示拒絕；而庚○○交付輔選名單予戊○○時，並未談及輔選款項，業經戊○○在第一審審理時證述在卷，迨戊○○請台東市黨部專員送二萬元予庚○○由鄭秀圭代收之後，庚○○返家始知情，因其妻鄭秀雲反對介入選舉，因而事後戊○○要求庚○○補開輔選人員名單時，庚○○遂以事忙加以婉拒，並向戊○○表示二萬元會送還，亦據庚○○於警詢及偵查中陳明；另丙○○雖收受戊○○交付之一萬元，惟據其於偵訊中供稱：「我評估局勢，應該沒有發的必要」，復於原審供稱：「我們交付名單，都有明明白白的寫明要動員幹部的電話，如果是買票（指行求）不可將人名、電話留下來，我們沒有犯意，也沒有犯行，從來沒有想過買票的事情」（見二審卷（三）第二二三頁第三至六行）；再依卷內證據資料，僅甲○○提出一份八人名單給戊○○，戊○○並未交付一萬六千元或一萬元之金額予甲○○，亦無證據顯示甲○○對名單內有投票權之人期約賄賂，而許以其投票權為一定之行使，縱戊○○另有答應給付甲○○一萬元，惟準備行賄每人二千元，名單內有八人，應為一萬六千元，亦非一萬元，甲○○稱該一萬元是幫忙輔選時作為「茶水及加油」之用等語；如若不虛，則戊○○交付乙○○、丙○○、丁○○、庚○○等人金錢，究係為發放傳單執行宣傳、拜訪拉票助選工作之用，抑係賄選之對價？庚○○有無收受該二萬元之意？乙○○、丙○○、丁○○、庚○○分別收受戊○○交付之八萬元、九萬六千元、六萬元、二萬元時，是否對輔選名單內之人產生投票行賄之犯罪決意？已否完成對輔選名單內之人賄選決意之準備行為，合乎投票預備行賄之構成要件？均堪研求。原判決未加以釐清，遽認乙○○、丙○○、丁○○、庚○○所為均已構成投票行賄預備行為，因中止而不予處罰，法則之適用，非無可議。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於戊○○、己○○、丁○○、丙○○、乙○○、庚○○、甲○○部分有撤銷原判決發回更審之原因。又原判決說明己○○不另為無罪諭知部分，因公訴人認與論罪部分有裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，應併予發回，附說明之。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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