最高法院九十七年度台上字第一九二八號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第一九二八號

上訴人

甲○○

上列上訴人因強盜案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年二月二十一日第二審判決（九十六年度上訴字第三二一三號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署九十六年度偵字第三九三九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未指摘原判決有何違法，自應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件上訴人甲○○上訴意旨略以：（一）原判決以當事人及辯護人未對證人傅喆聖、張友騰於警詢時所為的陳述、警員職務報告書等被告以外之人於審判外之陳述之證據能力表示異議，又依其陳述及職務報告作成時之情況觀察，認均無不適當之情形，而認有證據能力等語。惟原判決並未具體說明該等被告以外之人於審判外之陳述作成時之情況，如何係為適當，所為論述與傳聞法則例外之規定不符；又台灣苗栗地方法院檢察署檢察官就案發現場之錄影帶為勘驗時，僅命該署檢察事務官於所屬之辦公室內自行勘驗，並製作勘驗筆錄、翻拍照片，而未通知上訴人及辯護人在場表示任何意見，其後檢察官亦僅提示勘驗筆錄予上訴人、辯護人表示意見，剝奪上訴人在場權及辯護人受依賴權，該勘驗筆錄、翻拍照片應屬違法取得而無證據能力。原判決認其有證據能力，卻未載明理由；原判決以上部分均有判決理由不備之違誤。（二）檢察官起訴罪名為準強盜罪，一審法院審理時未告知上訴人及辯護人變更起訴法條，逕變更為強盜罪；原審審理時亦未告知變更第一審法院判決之罪名，逕變更為準強盜罪，均違反刑事訴訟法第九十五條第一款之規定。（三）本件告訴人乙○○就上訴人搶奪其皮包時有無與上訴人拉扯、有無遭拖行，所述前後不一，憑信性令人質疑；第一審法院勘驗監視錄影帶，無法斷定告訴人有遭上訴人拖行，又無證人證述有拖行之事實，告訴人於原審之供述，自屬可採，亦屬對上訴人有利之證據；原判決對此有利之證據不予調查，又未於理由中敘明不可採之理由，均有違背法令。（四）本件縱有上訴人因搶奪而拖行告訴人之情形，惟所謂強暴，係謂直接或間接對於人之身體施以暴力，以壓制被害人抗拒之狀態而言，辯護人已於原審一再陳明相關判決見解；又上訴人與告訴人拉扯皮包，屬搶奪行為之過程，而非為防護贓物。本件上訴人並未施強暴手段於告訴人身體或其他物品；告訴人縱有遭拖行，亦可見告訴人並未畏懼或喪失抵抗力；上訴人第一次拉扯與第二次拉扯，應屬出於搶奪故意，與為達完全取得該皮包之占有支配之後續行為，屬自然意義之一行為，不應強行割裂；縱如原判決所謂因告訴人「氣力放盡」，仍非上訴人加強暴於告訴人之結果，上訴人僅乘告訴人氣力放盡時取走皮包，並不該當強盜或準強盜之要件。原判決未詳論「拖行」是否構成強暴行為，而逕以司法院釋字第六三０號解釋代之，又誤解準強盜罪構成要件之「強暴」之意涵，有理由不備及適用法則不當之違法云云。

惟查原判決依憑上訴人之部分自白，證人乙○○、張友騰、傅喆聖之證言，大千綜合醫院民國九十六年八月十一日診斷證明書、苗栗分局南苗派出所當事人酒精測定紀錄表、苗栗分局南苗派出所執行同意搜索證明書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、警員職務報告、贓物認領保管單、照片（含監視錄影器翻拍之照片）等證據，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載準強盜之事實，因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人犯準強盜罪刑（處有期徒刑五年二月），已詳述其所憑之證據及理由。對於上訴人否認有原判決事實欄所載之準強盜之犯行，辯稱：伊搶奪乙○○之皮包時，皮包帶一拉就斷掉，伊就拿著皮包往前跑，並未與乙○○拉扯，也沒拖行乙○○，更無傷害乙○○，乙○○的傷是追逐伊過程中自行跌倒所造成的，並非拖行所造成的等語。辯護人為上訴人辯護稱：上訴人對乙○○之行為，並未致使不能抗拒之程度，應只是單純搶奪而已云云。經綜合調查證據之結果，認不可採，已分別在判決內詳予指駁，並說明其理由。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。查（一）上訴人於第一審即具狀稱就檢察官所提出之各項證據之證據能力，除證人乙○○於警詢及偵查時之陳述不具證據能力之外，其餘證據能力均不爭執（見第一審卷第三二頁），於原審審理時除具狀表示關於證據能力之意見如上開於第一審具狀所陳（見原審卷第五二頁），於原審審理期日對於審判長所提示之本案人證及文書證據等，上訴人及選任辯護人亦均表示沒意見（見原審九十七年二月十四日審判筆錄）。原判決說明證人傅喆聖、張友騰於警詢時所為的陳述及警員職務報告書，均係被告以外之人於審判外之陳述，且不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，原無證據能力。但檢察官、上訴人及辯護人，於言詞辯論終結前，均未對上述證人等於警詢時陳述，及警員職務報告之證據能力表示異議，依據前述陳述及職務報告作成時之情況觀察，認均無不適當之情形，自得將之採為認定犯罪事實之證據。關於被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。而觀諸證人乙○○、傅喆聖，於檢察官訊問時具結後的證詞，就形式上觀察，並無任何不適當的情形，且無顯不可信的情事，認均有證據能力等語，原判決所為論述，並無上訴意旨所指判決不備理由之情形，上訴意旨再爭執上開被告以外之人於審判外之陳述以及勘驗筆錄、翻拍照片等之證據能力，自非適法之上訴理由。（二）依卷附原審九十七年二月十四日審判筆錄之記載，原審審判長於審判期日，係告知上訴人：「犯罪之嫌疑及所犯罪名（詳如起訴書、原審判決書所載）」（見原審卷第七五頁背面），顯足認原審審判長於審判期日，已告知上訴人起訴書及第一審判決書援引之起訴或論罪法條（即刑法第三百二十九條之準強盜罪、第三百二十八條第一項之強盜罪、第二百七十七條第一項之傷害罪），其中檢察官起訴書即係以上訴人涉犯刑法第三百二十九條之準強盜罪及第二百七十七條第一項之傷害罪嫌提起公訴，是原審對於上訴人所涉該罪嫌應已告知，原判決論以準強盜罪，應依刑法第三百二十八條第一項之規定論處，並說明傷害部分乃上訴人為防護贓物施強暴所致，應為準強盜罪所吸收，不另論罪等語，要於上訴人防禦權之行使無礙，並未違法。上訴意旨執原審未告知變更為判決之法條，供其辯論云云，指摘原判決踐行之訴訟程序違背法令，顯非依據卷內資料而為主張。（三）原判決依憑證人乙○○於偵查時及第一審之證言，並以上訴人身高為一六五公分，體重八十六公斤，其身材壯碩。而證人乙○○體重僅四十公斤，足見上訴人之身材、體型及體力，強過乙○○甚多。然觀之乙○○之證詞，可知當乙○○突然遭上訴人搶奪得手後，為捍衛其財產，於危急之際，會使其產生非常大的力量，與體型、體力強過其甚多的上訴人相抗衡，再參以證人張友騰證稱其一看見時乙○○已跌倒在地，而以當時搶奪時間尚短，其目擊時應屬當時之狀態，而與乙○○之證述互核相符；再參以乙○○於案發當日，身穿牛仔褲，猶受有右上臂瘀傷、右小腿瘀傷、右踝擦傷瘀傷、右大腿後側瘀傷、左後腰瘀傷及雙腕挫傷等傷害，以乙○○所受的傷勢觀察，上訴人若強拉乙○○的背包致背包帶一端斷裂，搶得背包後，旋即離開該處或者乙○○追趕上訴人時跌倒，衡情乙○○應僅有單向之傷勢，不可能分別在右小腿、右踝、右大腿、左後腰等分別受有傷害。再衡以乙○○所受的傷勢比對乙○○之證述，可知係乙○○與上訴人拉扯該背包，且經上訴人用力甩動後跌倒，於乙○○跌倒在地，但仍緊抓背包不放時，上訴人強行拉扯背包，連背包帶著乙○○在地上拖行數公尺，方能造成上述傷勢。因認上訴人所辯並未拖行乙○○云云，委無足採，已說明其證據取捨之理由，上訴意旨指摘原判決有證據調查未盡及理由不備之違法，自非有據。（四）原判決另說明擬制為強盜行為之準強盜罪構成要件行為，雖未如刑法第三百二十八條強盜罪之規定，將實施強暴、脅迫所導致被害人或第三人不能抗拒之要件予以明文規定，惟必於竊盜或搶奪之際，當場實施之強暴、脅迫行為，已達使人難以抗拒之程度，其行為之客觀不法，方與強盜行為之客觀不法相當，而得與強盜罪同其法定刑（司法院釋字第六三○號解釋理由參照）。證人乙○○於第一審證稱：上訴人力氣很大，跌倒後，其因抗拒才被拖著走等語。自乙○○當時被拖行之情形以觀，上訴人所實施之拖行尚未達使其喪失自由意思，復從通常人之心理狀態以觀，被害人被強力拖拉以盡力保護自己財物，表示其並未喪失自由意思，惟已達難以抗拒之程度時，其即必須鬆手，方為人情之常，從而乙○○被拖行應係至難以抗拒之程度，認上訴人之行為已合乎準強盜罪之構成要件，其抗辯僅係搶奪並不足採等語，並無判決適用法則不當可言。上訴人上訴意旨，無非就原審採證認事之職權行使，及原判決明白論斷之事項，任憑己見漫為事實上之爭執，泛言原判決理由不備，及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法，並非依據卷內資料而為具體之指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，自非適法之第三審上訴理由，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

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