最高法院九十七年度台上字第二０一九號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第二０一九號

上訴人

甲○○

選任辯護人

劉進堂律師

上列上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年一月九日第二審判決（九十四年度上訴字第二六六八號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署八十六年度偵字第一三九一號、八十九年度偵字第一三九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定彭業坤（因死亡經第一審判決公訴不受理確定），係苗栗縣政府建設局土木課技士，自民國八十二年四月間起至八十四年十月間止，奉派主辦苗栗縣政府發包興建之「苗栗縣卓蘭鎮白布帆大橋新建工程」，綜理上開工程委託設計、公告、招標、發包、監驗、結算等事宜，上訴人甲○○時任苗栗縣卓蘭鎮公所建設課技士，奉派就近辦理上開工程監工事宜，均為依據法令從事公務之人員。依行政院訂頒各機關辦理公有建築物作業要點第二十六點規定：「各機關應指派監工確實監督承包商履行合約，按圖說施工，並依規定辦理工程及材料之檢（試）驗工作」

。而依苗栗縣政府委託中基工程顧問有限公司設計該工程規格，係於橋樑二側分設A1（大安溪北岸即苗栗縣卓蘭鎮境內）、A2（大安溪南岸）橋台，另於A1、A2橋台間，分設P1至P4橋墩，用以共同撐持橋面，另於橋台沉箱、墩柱外圍處，沿河岸施作基礎及壁體均為獨立結構體之翼牆一座，將橋台沉箱、墩柱包覆於內，二者間隙處則填充天然砂石，俾免溪水沖刷河岸邊坡侵及橋台。

彭業坤、上訴人均明知其中A1橋柱與翼牆，依原設計圖所示，係各自獨立之結構體，二者之間應填充天然砂石，惟現場施工結果，該翼牆部分跨座在A1橋柱沈箱上一二０公分，該工程施工結果，既與原設計圖不符，且因翼牆部分跨座在A1橋柱沈箱上，而減省鋼筋、水泥、天然級配等建材之使用及人力等費用，此部分應自工程款中扣除。惟彭業坤、上訴人竟共同基於圖利日泰營造有限公司（下稱日泰公司）不法利益之犯意，違背監工應確實監督承包商履行合約按圖說施工，並未依辦理工程及材料檢驗工作之法令，將該減省之用料及人力費用扣除，而圖利日泰公司，使該公司獲得新台幣（下同）十二萬五千一百五十一元之利益。嗣於八十五年八月間，因賀伯颱風帶來豪雨沖刷大安溪河岸，致該翼牆剝離、橋面坍塌等情。因而維持第一審比較適用行為時法即八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例，論處上訴人共同依據法令從事公務之人員，對於監督之事務，直接圖利罪刑（處有期徒刑六年）之判決，駁回上訴人之第二審上訴。固非無見。

惟查：㈠、原判決事實認定上訴人係苗栗縣卓蘭鎮公所建設課技士，為依據法令從事公務之人員，然其理由內並未就此說明其所憑認定之依據，自有理由不備之違失。㈡、科刑之判決書，須先認定事實，而後於理由內敘明其認定所憑之證據及理由，方足以資論罪科刑。倘事實業已認定記載，但理由未加說明，為理由不備，其判決當然為違背法令。貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管或監督之事務圖利罪，其所謂主管之事務，係指公務員依據法令規定，在其職務範圍內，有主持或執行權限之事務而言；而所稱監督之事務，則指公務員依據法令之規定，雖無主管之權，但依其職權，對之應負監管與督導之事務，方足當之。至是否主管或監督之事務，應依各機關之組織法規或相關法令予以認定。且主管或監督，係屬不同之範疇，公務員要無可能對同一事務，本身既係主管又另負監督之責，此為當然解釋。是公務員主管或監督之事務為何，自應於事實欄明確認定，詳細記載，始足為適用法律之依據。本件原判決事實認定上訴人奉派就近辦理上開工程監工事宜等情，如果無誤，上訴人辦理上開工程監工事宜，究係上訴人主持、執行之主管事務？抑祇係監管或督導之監督事務？容有進一步研求之餘地。乃原審未進一步詳予調查並為必要之論斷及說明，難謂無調查職責未盡及判決理由欠備之違失。㈢、原判決事實認定彭業坤係苗栗縣政府建設局土木課技士，綜理上開工程委託設計、公告、招標、發包、監驗、結算等事宜，上訴人奉派就近辦理上開工程監工事宜等情，上訴人似僅就上開工程之「監工」負其全權，至於就上開工程之「監驗」及「結算」，似非其權責，如果屬實，則工程、材料之檢驗與減省用料、人力費用之扣除，是否屬於上訴人之權責範圍，不無疑義，乃原判決未細繹探求，遽認上訴人未依辦理工程及材料檢驗工作之法令，將該減省之用料及人力費用扣除，圖利日泰公司，使該公司獲得十二萬五千一百五十一元之利益云云，尚嫌率斷。此部分事實不明，本院無從就原判決適用法律當否而為判斷。㈣、檢察官因調查證據及犯罪情形，依刑事訴訟法第二百十二條規定，得實施勘驗，製作勘驗筆錄。檢察官之勘驗筆錄，雖為被告以外之人在審判外所作之書面陳述，為傳聞證據，然因檢察官實施勘驗時，依同法第二百十四條規定，得通知當事人、代理人或辯護人到場，其勘驗所得，應依同法第四十二條、第四十三條之規定製作勘驗筆錄，是以檢察官之勘驗筆錄乃係刑事訴訟法第一百五十九條第一項所稱「除法律有規定者外」之例外情形而得為證據。

因檢察官之勘驗筆錄係檢察官針對具體個案所製作，不具備例行性之要件，且非經常處於可受公開檢查狀態之文書，故原判決於理由欄一、㈡，依刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款規定，論列檢察官之勘驗筆錄為有證據能力云云，於法尚有未合。㈤、被告或其辯護人向事實審聲請調查之證據，苟與待證事實有重要關係，在客觀上有其調查之必要與可能，為認定事實與適用法律之基礎者，自應依法予以調查，否則即有依法應於審判期日調查之證據未予調查之違法。原判決依行政院公共工程委員會九十六年十二月十日工程鑑字第０九六００五００九００號函所附工程技術鑑定委員會鑑定書之內容，認張世偉於原審所為之證詞，不能為有利於上訴人之認定，惟上開鑑定書案情分析欄內有關「內側（張應力側）斜率一：０‧三（直：橫）」之記載（原審卷第一四三頁），與卷附原始合約書工程圖說「甲種擋土牆詳圖」有關翼牆內側斜率為一：０‧一之記載（原審卷第二０五頁）明顯不符，此攸關本件工程有無確實按圖施工之事實認定，上訴人在原審之選任辯護人，於原審審判期日乃執此主張鑑定基礎錯誤，聲請應另行鑑定以釐清事實真相（原審卷第一六六頁反面、第一八九至二０八頁）。但原審審理時，對此與待證事實至有關係之重要證據，並未依上訴人之聲請予以調查，遽行判決，復未於判決內敘明毋庸調查之理由，顯有依法應於審判期日調查之證據未予調查及判決理由不備之當然違背法令。以上，或為上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項，應認原判決有發回更審之原因。原判決不另諭知無罪部分，基於審判不可分之原則，併予發回。另八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例第二條前段規定，依據法令從事公務之人員犯本條例之罪者，依本條例處斷，此為犯本條例規定貪污罪主體之身分規定，有罪判決書其論結欄應援引該條例第二條前段規定，第一審判決論處上訴人上開貪污治罪條例第六條第一項第四款之罪，然論結欄內漏未引用該條例第二條前段，原判決未加糾正，仍予維持，不無微瑕，另原判決第十九頁贅引附件二追加起訴書所載之事實，更審時宜併注意及之。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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