最高法院九十七年度台上字第二五二八號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第二五二八號

上訴人

台灣高等法院台中分院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年四月八日第二審更審判決（九十七年度上重更㈢字第一０號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署九十三年度偵字第二一二八、二七九八、三八０五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定被告甲○○明知海洛因、甲基安非他命分別業經行政院衛生署公告列為毒品危害防制條例所列管之第一級毒品、第二級毒品，不得製造、運輸、販賣及持有，竟因吳仲洲（由檢察官另行偵辦）答應免費提供毒品海洛因予其施用，而與吳仲洲共同基於販賣第一級毒品海洛因營利之犯意聯絡，於民國九十三年五月二十七日某時，由吳仲洲以其所有0000000000號行動電話與真實姓名、年籍不詳、綽號「阿本」之成年男子聯繫購買第一級毒品海洛因，吳仲洲聯繫談妥交易價格後，於九十三年五月二十七日十五時許，在苗栗市○○街二十六號二樓被告租屋處，以新台幣（下同）一百二十五萬元之價格，向真實姓名、年籍不詳、綽號「阿本」之成年男子販入第一級毒品海洛因三五０公克後，經吳仲洲稀釋分裝成每包重約三．七五公克之重量，交由被告準備要以每錢（約三．七五公克）一萬七千元之價格出售營利。嗣於九十三年五月二十七日十八時三十分許，由被告攜帶稀釋後之海洛因十二包外出時，在苗栗市○○街二十六號前為警查獲，並當場扣得被告、吳仲洲所有準備供販賣之海洛因十二包（含袋重約二０二．四五公克）。嗣經被告之同意，於九十三年五月二十七日十九時三十分許，員警至苗栗市○○街二十六號二樓被告租屋處搜索，於二樓陽台處查獲吳仲洲，並於其身旁搜得海洛因一大包（含袋重約二０一公克，註：以上查獲之海洛因經混合之後，送驗結果之重量如原判決附表一編號1 所示，即淨重三八四．五二公克，空包裝重二０．八三公克）；繼於被告居住房間內又查獲被告與吳仲洲所有如原判決附表三編號3至7所示之電子秤一台、磅秤一台、分裝器二支、研磨機二台、夾鍊袋一包等供分裝販賣海洛因之器具。經警移送台灣苗栗地方法院檢察署偵訊後，被告與吳仲洲二人均供承涉犯販賣毒品罪嫌並稱可協助員警繼續追查其毒品之來源而獲釋。被告獲釋後仍不知悔改，一方面虛與警方聯絡人員保持聯繫，另一方面則賡續前揭販賣第一級毒品海洛因營利之概括犯意，並基於販賣第二級毒品甲基安非他命營利之概括犯意，再於九十三年七月二十六日早上某時，在桃園縣中壢市某處向綽號「黃叔」之男子以每兩（折算約三十七．五公克）十六萬元之價格購入一兩海洛因，並同時以每兩（折算約三十七．五公克）二萬四千元之價格購入甲基安非他命五兩（共十二萬元）。被告購入前揭海洛因、甲基安非他命準備伺機販售圖利，海洛因準備將以每錢（三．七五公克）一萬八千元至二萬元之價格賣出，甲基安非他命準備將以每錢（三．七五公克）一萬六千元之價格賣出，嗣被告於尚未販賣海洛因、甲基安非他命予他人之前，於九十三年七月二十七日三時五十分許，在苗栗市新川里台六線龍川十六號前為警查獲，並扣得被告所有如原判決附表一編號3 所示之海洛因三包（淨重二十三．九四公克，空包裝重二．二六公克）、如原判決附表二編號1 所示之甲基安非他命十包（含外包裝袋總毛重一九五．七三克，外包裝袋重十五．七七公克，甲基安非他命總淨重一七九．九六公克，共取０．一三公克鑑驗用罄，驗餘淨重一七九．八三公克）、如原判決附表三編號8 至10所示供分裝毒品使用之夾鍊袋二十六個、電子秤一台、分裝管一支、如原判決附表二編號3 所示之無法定毒品成分之粉末二包等物品。嗣因值日檢察官誤以為被告可繼續提供毒品上源而獲釋。被告賡續前揭販賣第一級毒品海洛因營利之概括犯意，復於九十三年十月初，在台北市不詳處所，向綽號「強哥」之男子以不詳價格購入半塊海洛因，嗣被告準備販賣而將之分裝為如原判決附表一編號4 所示之海洛因五包（淨重八十三．八一公克，空包裝重一０．四四公克）。被告賡續前揭販賣第二級毒品甲基安非他命營利之概括犯意，於九十三年七月二十七日某日後至九十三年十月十六日前某日，在不詳處所，以不詳價格，向不詳姓名之人購入如原判決附表二編號2 所示之甲基安非他命四包（淨重七十四．六八公克，空包裝總重三．一０公克），伺機販售他人圖利。被告賡續前揭販賣第一級毒品海洛因營利之概括犯意，於九十三年十月十六日某時，由被告以其所有如原判決附表三編號16所示之行動電話與真實姓名、年籍不詳、綽號「強哥」之成年男子聯繫購買第一級毒品海洛因，被告聯繫談妥交易價格後，於九十三年十月十六日十六時許，在台北市○○○路與梧州街交岔路口處交予綽號「強哥」委託之不詳身分姓名之人四百四十萬元，而向綽號「強哥」之男子購買海洛因（每塊海洛因磚之價格為一百一十萬元），再於九十三年十月十六日十七時許，在台北市○○○路與建國北路路口處，自綽號「強哥」

所委任之不詳之人收取如原判決附表一編號3 所示之海洛因磚四塊（淨重一三七七．二一公克，空包裝重八六．六五公克），被告購入前揭海洛因準備伺機以每塊海洛因磚一百三十萬元之價格販售圖利。嗣於九十三年十月十六日十八時二十分許，在台北縣泰山鄉○○路一一０號（全國加油站五股交流道站）為法務部調查局北部地區機動工作組會同行政院海岸巡防署三二大隊、台北市憲兵隊、苗栗縣警察局人員共同查獲，扣得其所購得如原判決附表一編號3 所示之海洛因磚四塊（淨重一三七七．二一公克，空包裝重八六．六五公克），復於被告駕駛之Ｘ九－五二八七號自用小客車內查獲其所有於九十三年十月初購入分裝後準備販賣如原判決附表一編號4 所示之海洛因五包、於不詳日期購入準備供販賣如原判決附表二編號2 所示之甲基安非他命四包及如原判決附表三編號12至24所示之物品等情。因而撤銷第一審關於販賣第一級毒品及販賣第二級毒品部分之判決，改判論處被告共同連續販賣第一級毒品（累犯）罪刑，固非無見。

惟查：㈠、犯販賣第一級及第二級毒品罪，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第十九條第一項定有明文。原判決附表三編號16之三支行動電話，原判決認定係被告所有，供聯絡販入毒品使用之物，且已扣案，而依上開法條規定予以宣告沒收，就該行動電話內之ＳＩＭ卡，則謂該晶片卡之所有權仍屬電信公司所有，不得宣告沒收。惟依司法院九十七年五月六日院台廳刑一字第０九七０００九七六０號函，國內之電信份有限公司均認行動電話ＳＩＭ卡所有權歸客戶所有，則本件上開行動電話之ＳＩＭ卡均屬被告所有，原判決未依上開法條規定予以宣告沒收，自有未合。㈡、有罪之判決書，須將法院依職權認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，始稱適法；倘若理由說明與事實記載不相符合，或理由說明互生齟齬，均屬判決理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決事實欄記載被告與吳仲洲共同販賣第一級毒品之犯行，僅事實欄二所載之一次犯行，理由欄㈢、亦僅就此次犯行論以共同正犯，原判決事實欄六所載被告攜帶五百四十萬元，欲以之向綽號「強哥」者販入第一級毒品海洛因，惟實際僅購得四百四十萬元之海洛因之犯罪事實，吳仲洲並未參與，然原判決理由欄㈤、⒊又認扣案之一百萬元現金（即事實欄六所載販入海洛因後被查獲原欲用以購買毒品之現金），係吳仲洲交付被告作為購買毒品之現款，亦即又認吳仲洲為該次犯罪之共犯，與事實所載及上開理由之說明（共同正犯範圍之說明）不盡相符，已有判決理由矛盾之疏誤。又該一百萬元係預備供販入海洛因所用之物，並非供販入海洛因所用之物，原判決依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收，亦有未當。㈢、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五定有明文。法院依此規定認被告以外之人於審判外之陳述具有證據能力時，既須審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，始得為證據，則其審酌之情況及得心證之理由，自須於判決理由內予以說明，方為適法。原判決理由欄㈠、未說明此審酌之情況及得心證之理由，即遽認本件被告以外之人於警詢、偵查中所為陳述，依上開法條規定，均具有證據能力，難謂無判決理由欠備之疏誤。㈣、原判決理由欄㈠、以被告曾協助警方查獲其他案件，不無實績為適用刑法第五十九條酌減其刑理由之一。然所指查獲其他案件，係指何案件，其依據為何？原判決未予說明，尚欠妥適。以上為檢察官上訴意旨所指摘或為本院得依職權調查之事實，應認仍有發回更審之原因。又原判決理由欄六不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，應併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

V