最高法院九十七年度台上字第二五五０號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第二五五０號

上訴人

甲○○

選任辯護人

簡承佑律師

　　　　 　張育誠律師

　　　 　　陳淑香律師

上列上訴人因違反選舉罷免法案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十七年一月二十九日第二審更審判決（九十六年度選上更㈠字第一八七號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十四年度選偵字第五九、六０、六二「原判決誤載為六一」號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○係雲林縣大埤鄉北鎮村村長，於民國九十四年雲林縣第十五屆縣長選舉期間，為使候選人許舒博得以當選，竟基於對有投票權之人期約、交付賄賂，而約為投票權一定行使之犯意，於九十四年十二月二日前某日至趙禎雄住處，以每票新台幣（下同）五百元代價，由趙禎雄為其抄寫設籍於雲林縣內有投票權之姓名及戶籍地址，計約三、四十人之名冊，並約使其等投票予候選人許舒博之一定行使，而期約賄選。同年月二日上午十一時許，上訴人在其住處將一疊鈔票交給趙禎雄，並表示「叔仔，這些錢是你們家的」等語，趙禎雄發現並非三、四十人之總錢數，拒絕接受，旋即離去。同日下午一時許，上訴人即親自至趙禎雄、陳英雲（經一審判處罪刑確定）夫妻住處，適趙禎雄出外務農，上訴人遂以每票一千元代價賄選，將現金七千元之賄賂交付陳英雲，約使陳英雲以其家中除趙雅琪以外之其他有投票權人七人，為投票予候選人許舒博之一定行使，而陳英雲明知於此，仍予收受。嗣陳英雲以其使用之行動電話發話至趙禎雄所持用之行動電話，談論收受上訴人交付之選舉賄賂一事，趙禎雄知悉後，要求陳英雲退還上訴人。旋經台灣雲林地方法院檢察署檢察官指揮司法警察依通訊監察內容查獲，陳英雲並於同日主動向司法警察交出所收受之現金賄賂七千元等情。因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判論處上訴人對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使罪刑。固非無見。

惟查：（一）、通訊監察之錄音、錄影，其所錄取之聲音或畫面，既係憑機械力拍錄，「未經人為操控」，該錄音、錄影經依刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項規定之調查程序後，自有證據能力。至通訊監察之監聽譯文如係被告以外之人之司法警察（官）監聽人員，於審判外將監聽所得資料以現譯方式整理後予以紀錄而得，則本質上屬於被告以外之人於審判外之書面陳述，為傳聞證據，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，除法律有規定者外，不得作為證據。故如欲採被告以外之人於審判外之書面陳述為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之書面陳述有證據能力，並須於判決中具體扼要說明其符合傳聞證據例外之情況及心證理由，否則即有違證據法則及判決不備理由之違誤。趙禎雄以其所持用之行動電話與陳英雲使用之行動電話，於九十四年十二月二日十三時二十五分三十一秒通話內容之監聽錄音帶，並未存於本案卷宗內，且遍尋無著，致無法調取該監聽錄音帶依法勘驗，為原判決所確認。而卷附趙禎雄與陳英雲之監聽電話譯文，係監聽人員王秋信（雲林縣警察局少年警察隊）於審判外，將監聽所得資料以現譯方式整理後予以紀錄而得，屬傳聞證據。原判決執為論處上訴人罪刑之依據，僅說明：「檢察官核發對趙禎雄所持行動電話之通訊監察書執行通訊監察，依法自無不合，得為本案證據」及「該通訊監察譯文，係在證人陳英雲、上訴人無防備，平常家庭事務之言談，不必假情虛構，參諸證人王秋信之證述，足認該監察譯文應為真實可採。」等語（見原判決第三、六頁）。然未敘明上開監聽電話譯文製作之依據、經過及內容，是否符合傳聞證據例外具可信性、必要性或適當性之情況及心證理由，非但有判決理由不備之違法，且與證據法則相違背。本院前次發回意旨業已指明，原判決仍未具體論敘，致違法情形依舊存在。（二）、行為後法律有變更者，應將行為時之法律與中間時法及裁判時之法律比較適用，刑法第二條第一項規定甚明。倘法律之修正僅屬條項移列，即應適用一般法律原則，適用裁判時法。原判決以：上訴人之犯罪時間為九十四年十二月二日前之某日至同年月二日下午一時許，上訴人至陳英雲住處交付七千元賄款，係在公職人員選舉罷免法九十四年十一月三十日修正公布施行後，應適用修正後之公職人員選舉罷免法第九十條之一之規定，不生刑法第二條第一項之比較適用問題等語（見原判決第十一頁）。然公職人員選舉罷免法第九十條之一曾於九十四年十一月三十日修正公布施行，嗣再於上訴人行為後之九十六年十一月七日全文修正公布施行（修正後改列為第九十九條）。本件原審於九十七年一月二十九日判決時，僅說明上訴人之行為係在上揭法律第一次修正公布施行後，無刑法第二條第一項之比較適用，而將裁判時上揭第二次修正公布之新法置而不論，自屬違誤。以上諸端，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有發回更審之原因。另關於褫奪公權之要件，刑法第三十七條第二項固有明文，惟九十六年十一月七日修正公布之公職人員選舉罷免法第一百十三條第三項（修正前第九十八條第三項）有特別規定，自應優先適用。乃原判決於主文諭知上訴人「禠奪公權三年」，理由欄漏未敘明宣告禠奪公權之法律上依據，同有疏誤。又原判決據上論結欄，除引用「公職人員選舉罷免法第九十八條」（舊法）外，另援「刑法第三十七條第二項」部分（見原判決第十三頁），應屬贅文。併予指明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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