最高法院九十七年度台上字第二九四六號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第二九四六號

上訴人

甲○○

　　　　　　乙○○

　　　　　　丁○○

　　　　　　戊○○

　　　　　　丙○○

上列上訴人等因常業詐欺案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年十二月十八日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第一五九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十九年度偵字第一九四五五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於論處上訴人甲○○、乙○○、丙○○、戊○○、丁○○（下稱上訴人等五人）共同常業詐欺罪刑部分之判決，改判仍論上訴人等五人以共同常業詐欺罪，處甲○○有期徒刑貳年；乙○○、丙○○各有期徒刑壹年陸月，均減為有期徒刑玖月；戊○○、丁○○各有期徒刑壹年貳月，均減為有期徒刑柒月，並為相關從刑之諭知。係依憑甲○○（對外自稱強森）坦承：伊係台中市○○街○段一八九號號四樓菲比林娛樂事業機構（下稱菲比林機構）之負責人，並擔任總經理，戊○○及丁○○知悉伊公司在培訓牛郎，伊有講過；乙○○（對外自稱林洋）、丙○○（對外自稱林岳或凱文）均供認：依序在菲比林機構擔任副總經理、副理，並招募學員；戊○○供述：伊係台中市○○街七十二號康超貿易有限公司（下稱康超公司）之負責人，僱用丁○○；丁○○（對外自稱林中平）供以：於康超公司擔任主任，並與菲比林機構應徵者接洽西服事務等情不諱，參酌證人即被害人林志成、黃枝財、張家興、朱岳麟、孫任瑩、張志能、盧科奇、蔡坤儒、朱立民、陳森洲、梁博淵、陳信義、廖俊傑、何信易、張博凱、楊元鐘、蔡展青、李闓年、王朝勤、林培雋、賴裕傑、林子文、張雅雄、陳俊程（下稱林志成等二十四人）均指訴：菲比林機構之招人廣告僅登載優渥收入，卻隱瞞實際須賴任職者自行尋找客源，並到店內消費後，才能抽佣計酬之工作條件，且甲○○等人於彼等應徵時，僅約略告知工作輕鬆，並於彼等陷於錯誤而允諾就職時，要求購買西裝、簽立本票及以教授舞蹈、介紹女客等為由，要求交付紅包各等語，及卷附條件買賣合約書十四紙、附條件服裝分期付款買賣同意書七紙、百老匯舞廳員工合約書例稿一紙、菲比林機構職員名片六張（分別為博比三張，林岳、強森、陳浩各一張）、「林中平」名片一張、蔚藍海岸夜總會名片一張、報紙分類廣告欄剪報影本三紙、服裝定金（或價款）收據三十八紙、刷卡消費簽帳單持卡人存根聯三紙、存證信函三份、本票、西裝退還收據、退回衣物處理單各一紙等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人等五人均否認有上開犯行，甲○○、乙○○、丙○○均辯稱：伊等都有向應徵者提及係擔任男公關，並告知沒有底薪；菲比林機構係向學員收取培訓費用或紅包做為營業收入，培訓完成，再將學員介紹至百老匯等舞廳上班。伊等只幫康超公司向學員代收新台幣（下同）二千元服裝定金，菲比林機構並不過問學員與康超公司間之服裝買賣；戊○○辯以：因菲比林機構介紹學員向伊之康超公司定製西服，伊才派遣丁○○前往為告訴人等量製西裝，與之簽訂購買西裝附條件買賣契約，並要求告訴人等簽立本票以為擔保，伊已依約交付西裝及配件，但告訴人等大部分違約未給付價款，伊應為受害人。且告訴人等購買西裝及配件時，均已知悉購買之標的物、價金及付款方式，事後亦有受領衣物，伊並無施用詐術。至告訴人等前往菲比林機構應徵之經過，伊全然不知，並無共同詐欺犯罪之意。又當時因來不及印名片，才讓丁○○使用「林中平」名片，對外接洽業務；丁○○辯謂：伊於民國八十九年六月間，才進入康超公司任職，只工作一個多月，林中平係康超公司內另外一位員工，因伊進入公司時沒有名片，才用林中平之名片，且收據都是簽伊之本姓「許」。卷附部分服裝買賣契約書上，伊雖有簽「林中平」之署押，但係要客戶回公司找林中平處理買賣事宜之意各等語，均係飾卸之詞，無足採取，在理由內依憑調查所得證據，詳加指駁。並說明：（一）甲○○等人所刊登之徵人廣告內容，僅刊載：ｐｕｂ新開幕、免經驗、週薪制、月入五萬元以上等語，顯係以優渥收入，吸引他人，卻未具體說明須依應徵者自帶客人前來消費之金額抽佣，及應定製西服、繳交定金及紅包等情，致被害人等誤信如就職時，即可輕易獲取優渥報酬。上訴人等並採分工方式，假藉服飾之名，乘機巧立名目索費，於接洽被害人過程中，並大量使用化名、綽號，掩飾真實身分，乃典型假徵人真詐財之集團設局詐財犯罪行為。（二）甲○○雖辯稱：並無強迫訂購西裝云云，然依乙○○於偵查中所提答辯狀中業已供承：菲比林機構規定「必須」穿著制服等語，且被害人等均詳述：前往應徵者如同意就職，隨即進行量身，並由菲比林機構收取服裝定金五百元至二千元不等，並指定服裝公司等情，顯見上訴人等五人確實有要求同意就職者，均需訂購西服。再參酌卷附菲比林機構之具「服務自願書」上第二點記載：「願按公司規定，自開始服務之日起滿二個月置裝費由公司補助」之規定，及朱岳麟、盧科奇、蔡坤儒、王朝勤、林培雋、張雅雄、梁博淵證稱：上訴人等曾告知作滿二或三個月後，才將定金及二萬元之製裝費退還各等語，上訴人等顯係於被害人同意就職後，再以須著制服上班，及不實之公司補助、退費等條件為餌，誘使被害人陷於錯誤而交付定金，並簽立服裝分期買賣合約書及面額二萬元之本票。（三）甲○○、乙○○及丙○○等人雖辯稱：並無強向應徵者收取紅包，乃隨應徵者之意願，且收取之費用均屬教舞費用云云，然被害人多為二十歲許之學生或甫畢業之年輕學子，大多無工作經驗，顯乏足以擔任牛郎或男性公關之伴舞經歷，豈有可能在短時間內，藉由觀看錄影帶或雜誌，即可完成擔任男性公關或牛郎等伴舞之訓練，足見甲○○、乙○○及丙○○顯係佯稱：需繳納紅包或培訓費及介紹費等云云，向同意就職者詐取不法利益。（四）戊○○及丁○○雖均辯稱：僅係承攬菲比林機構之製裝業務，並無詐欺犯行云云。然⑴大多數被害人均係與康超公司簽訂服裝分期買賣合約並繳款，可見康超公司與菲比林機構間有密切合作關係。⑵依被害人所述，渠等前往應徵後，除部分係由康超公司之業務員量身外，其餘均係菲比林機構之人員量身。再丙○○等人亦供稱：向被害人收取之五百元或二千元不等之費用，係服裝費之定金等語，茍戊○○僅係單純承攬，菲林比機構豈有於介紹客戶外，尚需主動代為量身，並幫忙收取定金？參之被害人蔡坤儒、朱立民分於警詢時證述：於八十九年五月間，前往菲林比機構應徵時，丁○○等人在旁鼓吹，說每月薪水可達四萬五千元，且強調係合法正當工作等情，丁○○如僅係受戊○○僱用，依戊○○指示前往量身，豈有積極介入菲比林機構之應徵業務，鼓吹被害人接受該看似收入優渥之工作。⑶丁○○自八十九年五月十二日起，即在菲比林機構鼓吹應徵者接受該工作，並與應徵者立具附條件服裝分期付款買賣同意書及本票，且自同年六月間起，因各應徵者陸續察覺有異，不擬繼續從事上開工作時，丁○○即要求被害人以現金解約，足見戊○○及丁○○應已知悉該工作內情，衡情其二人為免其公司受拖累，未能如期收回服裝款項，對於菲比林機構介紹之業務，應更加審慎為是，然彼等卻仍推由丁○○於八十九年六月二十六日王朝勤、林培雋前往應徵時，仍在場鼓吹，苟非林添嘉、丁○○與其餘上訴人互有犯意聯絡，實難想見會有此背於常理之舉。（五）丁○○於本案犯行期間，迭次向被害人自稱：伊為康超公司主任「林中平」云云，且陳信義、楊元鐘、陳森洲之退衣賠款事宜，係由丁○○出面處理，戊○○於第一審亦供稱：丁○○有對外代表公司簽立契約的權利等語，足徵丁○○於康超公司就本案犯行，確居於相當重要角色。再乙○○、丙○○二人，於第一審審理時均供稱：未曾見過康超公司之林中平職員等語，是康超公司究竟有無「林中平」之人，已非無疑。且縱該公司確有該員任職過，但其真實姓名是否即係林中平，亦有可疑。且戊○○擅自授權丁○○，冒用「林中平」名義對外簽約、接洽業務，丁○○果亦多次偽簽「林中平」署押於相關文件上，彼等所為，自足以生損害於林中平及被害人，而有偽造文書之犯行。（六）上訴人等五人與何國政（對外自稱阿諾或博比，共同常業詐欺部分，業經第一審法院以共同常業詐欺罪，判處有期徒刑一年六月，緩刑三年確定）、綽號「陳浩」、「陳維」、張姓女業務員、「張冠宇」及「阿宗」等共同分工詐欺應徵者財物之犯行，不因甲○○、乙○○、丙○○三人間擔任之角色、康超公司內部之分工與菲比林機構如何謀意等細節之不同，而有相異之認定之理由。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。甲○○上訴意旨略稱：（一）上訴人既未隱瞞涉及「牛郎」業之服務，則應徵者對於報酬之取得及計算方式，豈有未詢問清楚之理，且應徵者對於是否應自行拉客增加消費乙節，既有選擇權利，何有詐術可言？

況被害者均未提及係因部分事實之隱瞞而受騙，原審並未究明如隱瞞應徵者應自行拉客消費之情事，是否會影響應徵者之就職意願，自有調查未盡及理由不備之違法。（二）本件應徵者係先簽立員工合約書後才正式任職，而員工合約書已載明賠付違約金之條項，原審竟指上訴人刻意隱瞞未按時上班，需賠償高額違約金等不利工作條件，致應徵者陷入錯誤云云，有認定事實不依證據及事實理由前後矛盾之違誤。況本件自稱為被害人者均未提及係因上開事項之隱瞞而深感受騙，原審對此未加論述，有審理未盡及理由不備之違法。（三）本件並未有證據證明上訴人與戊○○朋分「手續費」或「西裝製作費定金」，豈能謂該等款項係不法詐得之財物？況觀諸自稱為被害之人，實際付出之定金數額均未逾二千元，且均坦承確有收受市價高達三萬元之康超公司所交付承製之合身衣物、配件等情，可見上訴人主觀上無詐欺取財之不法意圖，且客觀上亦無造成客戶之損害，難謂涉有常業詐欺犯行。原審有判決不適用法則或適用不當之違法。（四）本件應徵者係為求工作順利，自行決定支付紅包，此與上訴人是否刻意隱瞞工作內容，不具因果關係，該紅包是否為詐財之所得，當有疑義。且部分就職者確至舞廳上班，上訴人何來施行詐術之有？原審之認定有理由矛盾之違誤。（五）原審認本件犯罪期間為自八十九年五月間起，至九十一年十一月間止，共二年多，則菲比林機構所應徵之人員豈會僅有二十四位受害人？且區區所收取之三萬四千四百元之紅包，如何維持該機構長時間之運作？況從未有他人出面指控，可見上訴人並未隱瞞工作內容。原判決顯有率斷之嫌，且有違經驗及論理法則；乙○○上訴意旨略以：（一）上訴人完全聽從甲○○之指示工作，並未有詐欺行為，且上訴人亦花費二萬餘元製作西裝、襯衫、皮帶、皮鞋等，依原判決之認定標準，上訴人應屬被害人。又原判決認甲○○等人於報紙刊登不實內容廣告，然上訴人並未為之，原判決未查明上訴人於何時與何人同往報社刊登廣告，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違失。（二）縱認上訴人應負刑責，懇請准予宣告緩刑，原審未敘及上訴人有如何不符合緩刑請求之理由，顯有判決理由不備之違誤；丁○○上訴意旨略謂：（一）上訴人受僱於康超公司，本於職責提供合法之西裝定製業務，縱該公司負責人戊○○與甲○○間有詐諞手段之合意，並未為上訴人所知悉，原審以上訴人與其餘共犯間有常業詐欺之犯意聯絡，卻未說明其立論之事證，自有判決不備理由之違法。（二）上訴人何以對外自稱「林中平」

，此牽涉有無惡意隱瞞身分之犯意，原審未為詳查，亦有判決不備理由之違法。且上訴人一再指稱「林中平」另有其人，而原判決所述有「林中平」簽署之文件，僅有附條件買賣契約及退回衣物處理單，其中買賣契約不過表明「林中平」係代為處理本約之人，至退回衣物處理單並無任何法律上權利義務關係，均未足生損害於林中平之虞，原判決有不適用法則或適用不當之違法。

（三）康超公司係由戊○○主導，該公司如何與菲比林機構有生意上往來，斷非上訴人所得過問，上訴人依照戊○○之指示處理康超公司之業務，卻遭原審引為不利上訴人之論斷，原審實有率斷之嫌，顯違經驗及論理法則；戊○○上訴意旨略稱：（一）原判決對於上訴人如何與甲○○有犯意聯絡，或分擔何項詐術之實行，未載具體之立論事證，有判決不備理由之違法。（二）上訴人係康超公司之負責人，以定製、販售西裝或其他服裝為主要之經營業務，故對於菲比林機構所介紹之客戶，接受服裝之定製，乃屬正常之商業行為，且並非僅靠菲比林機構介紹之客戶，維持公司營運。原判決認定本件常業詐欺犯行期間為自八十九年五月間起，至九十一年十一月間止，以被害人定製服裝之金額僅有區區五萬八千元，何能維持康超公司之運作？原審對此未加詳查，僅以單次現象所生業務上密切合作關係，遽認上訴人與甲○○間就常業詐欺之犯行有犯意聯絡，殊嫌率斷，且有悖於經驗與論理法則。（三）原判決既認定被害人之服裝定製費數額，每人之實際支付均未超過二千元，卻均收受康超公司所交付承製之高達三萬元合身衣物，自難謂康超公司訛詐客戶。上訴人經營之康超公司主觀上無詐欺取財之不法意圖，客觀上亦未造成客戶之損害，即無由成立常業詐欺犯行。原判決有判決不適用法則或適用不當之違誤。（四）康超公司既由菲比林機構介紹客戶，定製服裝，是偶有人手不足，委請旁人代為無須高深專業技術之量身項目，並未悖於常情。詎原審竟將「量身」視為承製服裝最重要之項目，難謂無誤。再原審認定菲比林機構額外幫忙戊○○之公司收受定金乙節，更屬無稽，且乏立論基礎。蓋卷附之附條件買賣契約書、收據均係載明係康超公司，並無由菲比林機構代收定金之情，原判決有不備理由、認定事實不依證據之違誤。再原審認定本件常業詐欺犯行之期間為二年多，則菲比林機構所應徵之人員豈會僅有二十四人，何以未見他人同稱受康超公司詐騙之有？況該二十四人均未提及至菲比林機構應徵之過程中，見上訴人在場，至雖有二被害人證稱：應徵之過程中，有上訴人在場云云，然上訴人之出現乃本於業務往來之正常行為。原審豈能以被害人之片面供述，率即認定上訴人與甲○○間存有共同常業詐欺之犯意聯絡？原審有判決不適用法則或適用不當之違誤。（五）卷內有「林中平」簽署之文件，僅有附條件買賣契約書及退回衣物處理單，前者縱有「林中平」之簽署，不過係表明代康超公司處理本約之人，並非使林中平擔負承製出售之義務，後者僅只表明受領退回衣物，亦未使林中平擔負法律上之債務。該二文件均未使林中平受有損害，原判決認上訴人涉有偽造文書犯行云云，即有判決不適用法則或適用不當之違法；丙○○上訴意旨略以：（一）於刑事訴訟法九十二年九月一日修正施行前之警詢或偵查中之筆錄，僅屬傳聞證據，並非合乎同法施行法第七條之三但書之規定，而可當然取得證據能力。原判決謂：林志成等人之警詢筆錄雖於修正刑事訴訟法修正前作成，其效力仍不受影響云云，於法未合。又原判決先以林志成等人之警詢證述有證據能力，復以上訴人及其辯護人對於證據能力不爭執云云，並未敘明該等傳聞證據有不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四規定應優先適用之情形，即率予適用同法第一百五十九條之五規定，有違證據法則。再原判決以林志成等人於審理時到院以證人身分接受訊問，而採用渠等於警詢之證詞，亦與同法第一百五十九條之三規定之傳聞法則例外之情形不符，其證據之採用自屬違法。

（二）上訴人受甲○○僱用為行政助理，處理端送茶水、舞池招呼等打雜工作，月薪二萬五千元，不悉甲○○等人有刊登不實廣告行為。詎原審僅以上訴人聽從甲○○指示，替應徵人員量身，即認定上訴人與甲○○等人有犯意聯絡之情，殊嫌率斷，並有調查事實未盡之違法。（三）被害人陳森洲等人係在知悉工作內容後，為求工作順利，聽信甲○○等人之告知，同意交付紅包，並非所有應徵者均需繳交紅包，而上訴人代收陳森洲等人之紅包後，即刻轉交乙○○，並無詐騙可言。再第一審判決附表似將林志成等人所交付之紅包，認定為遭詐騙之金額，詎原判決認定就其附表所示之二十四位應徵者所受詐騙之金額並未包括「紅包」之數額，原判決並未敘明理由，有理由不備之違法。（四）林志成等人尚未付款完畢，即已收受市價高達三萬多元之西裝、襯衫、領帶、皮帶，較其交付之本票面額為高，能否謂其遭受詐騙？且所交付之本票即為受騙金額？原審均未調查清楚，且未於理由內敘明，有調查未盡及理由不備之違法。（五）原判決認定本件常業詐欺犯行係至九十一年十一月間止，然除了原判決附件所示之林志成等人於八十九年五、六月間前往菲比林機構謀職外，並無證據顯示甲○○等人有詐騙他人之犯行，原判決有事實及理由矛盾之違法各等語。惟查：（一）證據之取捨及證據證明力之判斷，及事實有無之認定，係事實審法院之職權，茍其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法。又共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。再關於犯意聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。且數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。詐欺集團成員，以分工合作之方式，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達詐欺取財之目的，即應負共同正犯責任，不必每一階段犯行均經參與，且犯意之聯絡，亦不以直接發生者為限，其有間接之聯絡者，亦屬之。原判決已就相關事證詳加調查論列，復綜合上訴人等五人之供述，及林志成等二十四人之證言，參互斟酌判斷，資為不利於上訴人等五人之認定，併已於其理由貳之一之㈡說明：甲○○等人刊載隱瞞真實工作內容，而以看似優渥之徵人廣告，誘使急於謀職者前往面試，再採分工方式，巧立名目詐財，並於接洽被害人過程中，使用化名、綽號，掩飾真實身分，乃典型假徵人真詐財之犯罪行為；並於理由貳之一之㈤說明認定上訴人等五人間有犯意聯絡，行為分擔之取捨判斷而得心證之理由，並無判決理由不備或矛盾、採證違反法則及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形。上訴意旨無非就原審採證認事之職權行使，專憑己見，泛言指摘，再為事實上之爭執，並非依據卷內訴訟資料而為之具體指摘，自非適法之第三審上訴理由。（二）九十二年一月十四日修正，同年九月一日實施之刑事訴訟法第一百五十九條第一項固規定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。然同法施行法第七條之三明定：「民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前，已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。」。本件林志成等二十四人之警詢筆錄，均係刑事訴訟法於九十二年一月十四日修正前依當時法定程序所製作，且經第一審法院於審理時，依法踐行調查程序，將該等證人於警詢中所為陳述之筆錄，向上訴人等五人提示並告以要旨，給予充分辯解之機會，自得為上訴人等五人論罪之證據，況其中證人林志成、黃枝財、張家興、朱岳麟、孫任瑩、張志能、盧科奇、蔡坤儒、梁博淵、張博凱、楊元鐘、李闓年、王朝勤、林培雋、林子文等十五人於第一審、原審前審及原審審理時陸續到院以證人身分接受詰問，且上訴人等五人於原審審理時亦均表示不須傳喚林志成等二十四人到院進行詰問，原審依法踐行調查程序後，採為認定犯罪事實之依據，並無不合。上訴人丙○○自不得執此指摘，資為合法之第三審上訴理由。（三）刑法偽造私文書罪之成立，係以未經他人同意，擅自冒其人名義而制作內容不實之文書，足以生損害於他人或公眾為構成要件。而所謂足以生損害，祇要就客觀上為一般觀察，顯有生損害於公眾或他人之虞者，即屬相當；至實際上有無生損害於公眾或他人，或損害是否已受彌補，均不足以阻卻其犯罪之成立。

原判決於事實已認定：戊○○、丁○○二人之偽簽「許中平」署押，已足以生損害於「林中平」、陳俊程、楊元鐘、賴裕傑等情，並已說明其論斷之理由。並無判決不憑證據或不備理由之違法情形。上訴意旨以本件實際不生損害於他人云云，執以指摘，即非第三審上訴之正當理由。（四）刑之量定及是否宣告緩刑，均屬事實審法院之職權，如其所量刑度在法定刑範圍內，且已敘明其量刑依據，尚難以量刑不當或未宣告緩刑漫指原判決違法。原判決已說明審酌上訴人等五人之品行、智識程度，犯罪動機、目的為圖私利，利用求職者好逸惡勞、貪圖近利弱點，藉機詐取財物，詐騙對象眾多，所生危害甚鉅，其中乙○○為菲比林機構之重要幹部，量處有期徒刑壹年陸月，並減其刑二分之一之理由，既未逾法定刑度，又無濫用量刑權限之情形，即不得遽指為違法。乙○○上訴意旨指摘原審未敘及其有如何不符合緩刑宣告之理由云云，係就原審量刑職權之行使，任意指摘，仍非適法之第三審上訴理由。（五）其餘上訴意旨，則置原判決之明白論斷於不顧，或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執，或就屬於事實審法院採證認事職權之行使，或就不影響於判決本旨之枝節事項，全憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。其上訴均違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

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