最高法院九十七年度台上字第二九五二號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第二九五二號

上訴人

甲○○

選任辯護人

戴森雄律師

　　　　　　洪梅芬律師

　　　　　　李季錦律師

上列上訴人因偽造文書案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十六年九月十一日第二審更審判決（九十六年度重上更㈡字第九六號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署八十八年度偵續字第二五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又裁判上一罪案件之重罪部分得提起第三審上訴，其輕罪部分雖不得上訴，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但以重罪部分之上訴合法為前提，如該上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○部分之科刑判決，改判依刑法修正前連續犯、牽連犯之規定，仍論上訴人以共同連續犯行使偽造私文書（牽連觸犯使公務員登載不實罪），累犯罪，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月；並諭知易科罰金之折算標準及為相關從刑之宣告。係依憑上訴人之部分自白（供承：民國八十年八月三日，其父蔡鑫湖向雲林縣斗南鎮農會借款新台幣《下同》五百萬元，由其母王彩鸞、及王彩鸞之姐夫沈政宏任連帶保證人，以蔡鑫湖所有之雲林縣斗南鎮○○段三八一號建物、及其基地即王彩鸞所有同上地段三六０號土地，設定抵押權登記給斗南鎮農會，該五百萬元於借款之同日，即由斗南鎮農會匯入上訴人設於高雄市農會之帳戶，嗣清償借款並於塗銷抵押權登記後，由上訴人委任楊國明代書辦理，將上開房屋、土地分別設定抵押權予張國隆《已判決確定》之事實不諱），上訴人與張國隆偽造私文書並進而行使之事實，並據告訴人蔡江小桃、蔡振益、告訴代理人蔡淑珍指訴綦詳，證人楊國明亦證述：代辦申請上開房地抵押權設定登記，代為書寫由蔡鑫湖向張國隆借款五百萬元之款項借用證（蔡鑫湖簽名蓋章部分除外）；鍾文魁證陳：代辦申請發支付命令各等語，復有斗南鎮戶政事務所函文所附之印鑑條四紙、印鑑證明申請書、印鑑變更登記申請書、印鑑登記證明申請書、蔡鑫湖、王彩鸞上開房地設定抵押權予張國隆之土地建物登記申請書、抵押權設定契約書、土地登記簿謄本、建築改良物登記簿謄本、款項借用證、台灣雲林地方法院八十八年度上字第三三六號卷宗、張國隆之支付命令聲請狀五份、斗南鎮農會之擔保放款借據、高雄市農會函文及所附劃付單（代傳票）、斗南鎮農會授信約定書在卷可稽。沈政宏亦證稱：八十五年八月三日，蔡鑫湖向我借三十萬元支付五百萬元利息，是王彩鸞跟我講的，如不繳納我保證人也會有事等語，核與王彩鸞證述情節相符，余月珍、李萬正並均證謂：八十六年七月二十九日，蔡鑫湖、王彩鸞借錢償還上開農會貸款利息，並由王彩鸞出面任該借款之連帶保證人等語，另有蔡鑫湖簽立之款項借用證二紙在卷可參。上訴人復供承：八十七年二月五日、八十七年二月七日二次的利息債務都是伊所繳納云云，核與放款分戶帳卡所示情節相符；蔡鑫湖因病手術並轉華濟醫院住院治療，嗣病重死亡等情，並有華濟醫院出具之蔡鑫湖診斷證明書、死亡證明書、華濟醫院八十七年十二月二十六日華（圖）字第八七一二二六０四號函文及護理紀錄單、華濟醫院蔡鑫湖之病歷影本、國泰醫院診斷證明書在卷可參等證據資料，而為論斷，已敘明其所憑之證據及得心證理由。而以上訴人辯稱：蔡鑫湖於生前意識清楚，因斗南鎮農會五百萬元之貸款壓力迫在眉睫，而向張國隆借款五百萬元清償，並答應提供上開房屋設定抵押權登記給張國隆以作擔保，設定抵押權登記給張國隆都是蔡鑫湖交代伊去辦理；及張國隆所稱：渠有借款予蔡鑫湖各等語，均為卸責之詞，不足憑採，已依調查所得之證據資料，於理由內詳加指駁；並說明：（一）八十七年三月二十一日簽訂之蔡鑫湖遺產分配「協議書」第六條載明：「於高雄楠梓由進榮持有之建物土地有負擔五百萬元整之債物，由其本人自己負擔償還」，「協議書」上均有蔡鑫湖子女等各繼承人之簽名，表明同意協議內容。證人李坤峰即代筆寫下該協議書之人於第一審證稱：「（協議書第六點為何？）上訴人拿蔡鑫湖的土地建物去設定抵押五百萬元債務，要由上訴人自己清償，（當時）沒有人說是蔡鑫湖同意給與甲○○，因為抵押人是蔡鑫湖，所以利息由蔡鑫湖付，就是因為要借錢出來給上訴人，所以王彩鸞才出面作共同借款人」等語。核與蔡振益、蔡淑珍所陳情節相當。上訴人並供以：「協議書內容有草簽，再請李坤峰代筆，簽名前我有看過內容」云云。參諸該「協議書」首段即載明：「今我兄弟姐妹等七人，於父親靈相前跪拜協議，我蔡家產業分配如下」等語，核與告訴人蔡振益所陳情形一致。可見「協議書」第六點之內容是在處理蔡鑫湖之債務，非在處理上訴人之債務，雖協議書第六點之用字，並非以斗南鎮農會貸款五百萬元之債務等字句代之，但蔡鑫湖既借款五百萬元給與上訴人，上訴人又持該五百萬元投資週轉，足見該協議內容即在確認蔡鑫湖前開之五百萬元債務，應由上訴人負責清償無訛。雖然上訴人於立協議書前之八十七年二月十六日，已清償該五百萬元本息債務，惟書立協議書當時，並無任何人提到蔡鑫湖有積欠張國隆五百萬元之事實，為證人李坤峰證陳無誤，告訴人及告訴代理人亦均表明不知有還款的事實，則蔡鑫湖之其餘繼承人，將蔡鑫湖之上開債務列入分配協議，乃當然之事。而該五百萬元債務，既已提出於遺產分配中討論並作成決定，各繼承人間均知蔡鑫湖借貸之五百萬元，應由上訴人負責清償。

對蔡鑫湖之其他繼承人蔡江小桃等人而言，此筆五百萬元款項是上訴人向蔡鑫湖借得，於蔡鑫湖去世後，由上訴人負責償還斗南鎮農會，應無疑義。而上開借款，係以蔡鑫湖所有之三八一建號房屋及王彩鸞所有之三六０地號土地設定抵押權，蔡鑫湖與王彩鸞為其子即上訴人借款並分別提供房屋、土地設定抵押權，符合情理。當蔡鑫湖去世後，三八一建號房屋將由蔡江小桃方面繼承（五百萬元債務依法由蔡江小桃方面繼承，王彩鸞及沈政宏本是連帶債務人，就五百萬元債務部分，對雙方均不利），若任由斗南鎮農會查封拍賣上開房地，不但對王彩鸞之土地不利，對蔡江小桃等繼承之房屋也不利。且斗南鎮農會取回拍賣款項之五百萬元，等於由王彩鸞之三六０地號土地之價款償還，將使上訴人之前所得之五百萬元成空，形同返還斗南鎮農會，而對原先是蔡鑫湖所有之三八一號房屋毫無權利。因此，上訴人若任由斗南鎮農會查封拍賣該房地，對上訴人及其母王彩鸞非常不利，若上訴人籌款償還五百萬元債務，直接塗銷斗南鎮農會之抵押權，對其母王彩鸞之三六０地號土地有利，惟等於上訴人償還五百萬元債務，毫無所得，對上訴人不利，而蔡江小桃方面可以繼承取得蔡鑫湖之三八一號房屋所有權，對蔡江小桃有利。因此，上訴人一定要償還斗南鎮農會之五百萬元債務，並設法保存對三八一建號房屋之權利，才能真正保有其所得之五百萬元利益。（二）依華濟醫院八十七年十二月二十六日華（圖）字第八七一二二六０四號函稱：「蔡鑫湖住院當時意識呈現虛弱嗜睡狀態，但可以講話」

等語，證人蔡勝興即蔡鑫湖在華濟醫院之主治醫師證以：蔡鑫湖轉院來時人體很虛弱，有插胃管，意識清楚，到二月下旬人精神就不是很清楚；蔡鑫湖沒辦法自己行動，須人攙扶或坐輪椅，大部分的時間都躺在病床上云云。惟華濟醫院提供之蔡鑫湖病歷影本，自八十七年一月二十六日起，即在首行記載「confuse consci ous」（中譯文「意識混亂」），一月二十七日、二月四、七、二十二、二十六、二十八日均有相同記載，經詢以何以如此，蔡勝興證謂：「confuse conscious 」表示講話有時會錯誤，神智不算清楚；是指在外觀看起來與平常人一樣，但經醫師檢查就會發現意識不清楚，一直到蔡鑫湖過世前都未昏迷，因為他不是腦部問題，這就是為什麼我們護理人員都記載清醒的原因，二月

五、六日雖無記載他的精神狀況，但依病歷整體記載推斷，他還是「confuse conscious drowsy」（drowsy中譯文「嗜睡」）等語。足認蔡勝興稱：蔡鑫湖住院當時意識清楚云云，乃依據昏迷指數十五分之護理紀錄記載，並非根據醫師診察後記載之病歷，且蔡勝興已說明護理紀錄何以記載清醒之原因，自當以醫師診察後認定蔡鑫湖意識不清之證據為可採。從而，蔡鑫湖自八十七年一月二十六日起，在華濟醫院住院期間，意識狀態是屬不清且呈嗜睡狀態，不可能在此意識情況下，猶能同意向張國隆借款五百萬元無息，並同意將房屋設定抵押權登記給張國隆，復交代上訴人辦妥此事。證人即華濟醫院檢驗科主任吳元培證謂：蔡鑫湖的精神一向是清醒的云云，尚非可採。而證人劉錦燕、吳錫然證述：蔡鑫湖意識清楚，願意申請印鑑證明，變更印鑑登記等證詞，乃係其二人之錯誤判斷，無法採用，均不足資為上訴人有利之認定。（三）上訴人用以證明蔡鑫湖向張國隆借款之款項借用證上蔡鑫湖之署押，與蔡鑫湖於八十年八月一日、八十五年九月五日親筆簽名之印鑑變更登記申請書、印鑑登記證明申請書、印鑑登記申請書等書證、及本件五百萬元借款授信約定書原本，連同檢方原已存卷蔡鑫湖親筆簽名之上開日期印鑑條原本，相互比對，認「借用證上蔡鑫湖之簽名筆跡」，與上開文件上之蔡鑫湖簽名筆跡「不同」，經送請刑事警察局鑑定之結果，亦認款項借用證上蔡鑫湖簽名筆跡與上開文件蔡鑫湖簽名筆跡「不相符」，有該局八十九年九月十五日刑鑑字第一三五０三五號鑑驗通知書一份附卷可徵，此與憲兵學校九十一年十二月二十三日（91）執正字第七二九０號函送之鑑定結果一致。況且，款項借用證原本上蔡鑫湖之簽名署押，筆尾均有停頓，顯有力道，蔡鑫湖三字直列整齊，筆法使力每字均屬相似，顯係同一人於同一時間直接連貫寫下。以蔡鑫湖虛弱體力、意識不清、手雖可動但無力，且躺臥病床之情形，實無法書寫上開字跡，其署押應屬他人偽造。再者，款項借用證原本上蔡鑫湖之印文，亦屬清晰完整，顯係經人一次用力蓋印完成，以蔡鑫湖當時之身體狀況，亦難認其有蓋印上開印文之能力，該印文當為他人盜用印章之結果。（四）上訴人雖一再主張上開借用證簽名蓋印皆由蔡鑫湖完成，張國隆並主張該借用證是上訴人所交付，而非蔡鑫湖所交付，二人並提出該借用證主張為真正，然上開簽名係屬偽造，印章係為盜用，蔡鑫湖根本沒有向張國隆借款五百萬元，可見上訴人與張國隆二人有參與偽造蔡鑫湖署押、盜用蔡鑫湖印章而偽造借用證之意思聯絡。經第一審法院請其二人提出筆跡供鑑定後，雖認借用證上蔡鑫湖之簽名筆跡與其二人之筆跡不相符，有內政部警政署刑事警察局八十九年十一月六日刑鑑字第一七二一四三號鑑驗通知書在卷可考；復經提供王彩鸞、黃淑秋、楊國明三人之筆跡送請鑑定，亦認其三人平日所寫，與款項借用證上蔡鑫湖簽名無類同之筆跡可資比對，而無法認定，有內政部警政署刑事警察局八十九年十二月二十一日（八九）刑鑑字第一九八一六六號函附卷足憑。顯然蔡鑫湖之上開署押，係由上訴人交由不詳姓名年籍之第三人（成年人）所偽造。參諸楊國明證明以：上開借用證各欄已均由其書寫妥當，始交由上訴人攜回云云，核與上訴人供述情節相符，則在借用證上已載明借款五百萬元，連蔡鑫湖之住址亦已書寫清楚，可見該第三人，亦明知簽名代表蔡鑫湖借款五百萬元之意思，其未得蔡鑫湖之授權而仍簽寫蔡鑫湖姓名，顯與上訴人有偽造署押，偽造私文書之犯意聯絡。上訴人偽造上開私文書，均足以生損害於蔡鑫湖，及其繼承人（上訴人除外）之權益。（五）本件蔡鑫湖並未向張國隆借款，張國隆於民事請求蔡鑫湖之繼承人給付五百萬元借款事件，經原審判決張國隆敗訴，並經本院判決上訴駁回在案（原審法院八十八年度上字第三三六號民事判決，本院九十一年度台上字第一五四０號民事判決），益證張國隆並未出資借款予蔡鑫湖。（六）張國隆向蔡鑫湖之其他繼承人催討該五百萬元債務之支付命令之聲請，是由上訴人主導處理，張國隆只是充當貸款名義人即債權人而已，此乃上訴人籌措清償該五百萬元債務後，繼續處理後續追償事宜之當然結果。上訴人利用鍾文魁聲請法院發支付命令，並提出其偽造之款項借用證影本，主張為真正，而行使偽造私文書，致各該法院承辦法官，登載該不實債務於各該支付命令上，均足生損害於列名債務人之權益，及法院裁判之正確性。又上訴人委任林俊欽律師擔任訴訟代理人，以蔡江小桃、蔡淑珍、蔡振發為被告，請求給付五百萬元及利息，林俊欽律師於八十七年十二月一日，在台灣雲林地方法院民事庭庭訊中，提出起訴書並附款項借用證影本於法院，主張為真正等情，亦足生損害於蔡江小桃、蔡淑珍、蔡振發之權益，及法院裁判之正確性之理由。從形式上觀察，原判決關於行使偽造私文書部分，並無足生影響判決結果之違背法令情形存在。上訴意旨略稱：（一）依醫師蔡勝興、吳元培之證言，及華濟醫院之病歷所載，並無證據證明蔡鑫湖有關借貸、變更印鑑及簽立款項借用證之行為時意識不清，另依證人劉錦燕、吳錫然之證言，足認蔡鑫湖意識清楚，原審不察，率認其意識不清，而為上訴人有本件犯罪事實之認定，自屬違法。（二）原審未依聲請傳訊醫師蔡勝興、吳元培作證，亦未說明不予傳訊之理由，有應於審判期日調查之證據未予調查及判決理由不備之違法。（三）蔡鑫湖向斗南鎮農會借款五百萬元給上訴人，係屬贈與，而非借貸，原審以擬制推測之方法，為判斷之基礎，且對其關於借款本息之繳納之認定，均與事實不符，有違證據法則。（四）原判決對八十七年三月二十一日之協議書第六條之涵義，依證人李坤峰不實之證言，而為認定，顯然與事實不符。（五）張國隆確有貸款五百萬元與蔡鑫湖，且蔡鑫湖亦知悉房屋將被拍賣，原判決關於此部分之認定，顯然違背證據法則。（六）關於借用款項證明之簽名，確由蔡鑫湖為之，且依刑事警察局之鑑定，非屬上訴人之筆跡，原判決以第一審法院之「比對結果」不同，及依憲兵學校之鑑定結果，認非屬蔡鑫湖之簽名，而為上訴人犯罪事實之認定，顯係以擬制推測之詞，入上訴人偽造文書罪，有背經驗法則及論理法則。（七）本件既已清償蔡鑫湖對斗南鎮農會之借款，則再設定抵押權予張國隆，及縱系爭款項借用證非蔡鑫湖所簽立，均不會造成蔡鑫湖或告訴人之損害，核與偽造文書之要件不合。（八）現行民法並不排斥借用他人名義之法律關係存在，因此借名登記係合法行為。（九）原判決認款項借用證上之簽名，係由「不詳姓名之成年人為之」，惟此並無證據足以證明，有判決不憑證據之違法等語。惟查：（一）採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。原判決就其依憑調查所得之證據資料，認定：上訴人偽造本件私文書並進而行使之犯罪事實，已明確認定，詳細記載，並敘明其認定上訴人否認犯罪所辯為卸責之詞，非可採信及其得心證之理由。所為之論斷，核與證據法則並無違背，亦無判決不憑證據或不備理由之違法情形。上訴意旨就原審採證認事職權之適法行使，全憑己見，任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。（二）認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，資為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許。原判決就其綜合卷內證據資料，詳予說明論斷，認定：本件款項借用證上蔡鑫湖之簽名，係由上訴人與張國隆以外不詳姓名之成年人，基於與上訴人共同偽造私文書之犯意聯絡，而為偽造等情。並無違背一般經驗法則，亦無判決不憑證據之違法情形。（三）刑事訴訟法第三百七十九條第十款所謂依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，始足當之。若所證明之事項已臻明瞭，當事人聲請調查之證據，又不足以推翻原判決所確認之事實，自欠缺其調查之必要性，原審未依聲請為無益之調查，即無違法可言。查證人即醫師蔡勝興、吳元培已經傳喚作證，並就蔡鑫湖之精神狀態陳述明確，原判決亦就其證詞之證明力，詳加說明其取捨判斷之理由，事證已明，自無再傳喚作證之必要，原審未再傳喚證人，與應於審判期日調查之證據未予調查之違法情形有別。至原判決未說明不予傳喚之理由，固不無疏漏，然並不影響於判決之結果，揆之刑事訴訟法第三百八十條規定之旨，仍不得執此資為上訴第三審之合法理由。其餘上訴意旨，則置原判決之明白論斷於不顧，就同一證據資料為相異之評價，或仍執原判決已說明理由而詳予指駁之陳詞辯解，及就原判決文字敘述等不影響判決本旨之枝節問題，斤斤指摘，漫事爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其關於行使偽造私文書部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。至上訴人牽連觸犯刑法第二百十四條使公務員登載不實之輕罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列不得上訴第三審法院之案件。而得上訴第三審之行使偽造私文書之重罪部分之上訴既不合法，應從程序上予以駁回，關於使公務員登載不實罪部分，依首開說明，亦無從為實體上之審判，應一併駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

Ｍ