最高法院九十七年度台上字第三六四０號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第三六四０號

上訴人

甲○○

選任辯護人

吳漢成律師

上列上訴人因恐嚇取財等罪案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十七年五月二十七日第二審判決（九十七年度上訴字第五八號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署九十五年度偵字第四三○號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、轉讓甲基安非他命部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：依證人古清海於第一審之證詞觀之，上訴人並未轉讓甲基安非他命予古清海；且依起訴書所載之起訴事實，上訴人係「為防止古清海供出其被拘禁之情形，與陳國生共同以加害其女友之言語，脅迫古清海施用第二級毒品安非他命」，此一基礎事實與原判決認定上訴人「基於轉讓行政院衛生署公告之禁藥甲基安非他命之犯意，在前開寶華山區現場，將甲基安非他命一包無償交付予古清海」之事實完全不同，自不得變更起訴法條予以判決，有未受請求予以判決之違法云云。

惟查，原判決依憑古清海、陳國生之證言、扣案甲基安非他命二包、卷附扣押物品清單一紙及慈濟大學濫用藥物檢驗中心鑑定書一紙等證據，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載轉讓禁藥安非他命之事實，因而維持第一審論處上訴人明知為禁藥而轉讓罪刑，及依中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定予以減刑，而駁回上訴人在第二審之上訴。已詳述其所憑之證據及理由。對於上訴人辯稱：其不認識陳文興、陳國生及古清海等人，且案發當日亦未曾開車至前揭民眾服務站等處，古清海本身有吸食甲基安非他命之習慣，其未供彼吸食云云，經綜合調查證據之結果，認不可採，亦分別在判決內詳予指駁，並說明其理由。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，要無採證認事違背經驗及論理法則或理由不備等違背法令之情形。且按法院審判之對象係檢察官起訴之公訴事實，至檢察官以何一罪名提起公訴，對法院而言均無拘束力，此所以刑事訴訟法第三百條規定，科刑或免刑之判決，法院得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用法條之原因。亦即法院在起訴犯罪事實同一性之範圍內，不受起訴法條之拘束，得自由認定事實，適用法律，以期訴訟經濟之要求，但為兼顧被告之防禦權，並符合不告不理之旨意，自須於公訴事實之同一性範圍內，始得為之。又由於犯罪乃侵害法益之行為，犯罪事實自屬侵害性之社會事實，亦即刑法加以定型化之構成要件事實，故此所謂「同一性」，應以侵害性行為之內容是否雷同，犯罪構成要件是否具有共通性為準，若二罪名之構成要件具有相當程度之吻合，即可謂具有同一性。查藥事法第八十三條第一項轉讓禁藥甲基安非他命罪，係以甲基安非他命無償交付予他人為構成要件，此與毒品危害防制條例第六條第二項之以脅迫使人施用甲基安非他命罪，同係以甲基安非他命交付予他人為部分之構成要件，二者所異者，乃前者係基於雙方之合意，後者則係以脅迫之方法使人施用，但皆以甲基安非他命為客體，且二罪名之構成要件具有相當程度之吻合，應認為具有同一性。故而原判決將起訴書所引毒品危害防制條例第六條第二項以脅迫使人施用甲基安非他命罪法條，變更為藥事法第八十三條第一項，論以轉讓禁藥甲基安非他命罪，既無礙於被告防禦權之行使，復可避免就一個社會事實，不斷進行刑事程序之弊，而符合訴訟經濟之要求，尚難謂有刑事訴訟法第三百七十九條第十二款所定訴外裁判之違法。上訴人上訴意旨，徒憑己意，任意指摘原判決此部分違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認該部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。

二、恐嚇取財部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人甲○○被訴恐嚇取財罪部分，原審係依刑法第三百四十六條第二項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第六款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟一併提起上訴，顯為法所不許，此部分亦應駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

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