最高法院九十七年度台上字第三六六四號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第三六六四號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年四月六日第二審判決（九十二年度上訴字第四五五０號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十二年度偵字第三五三八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠人權保障為憲法規範之基本原則，一切行政行為、司法行為莫不依此基本架構及理念，建構出法治國家原則，避免落入警察國家後塵而戕害人民基本權利，然有關警察行使其職權之方式歷年來多所爭議，司法院釋字第五三五號解釋即對此闡述警察行使職權應符合明確性，依法行政及比例原則，為貫徹該解釋精神，立法院乃於民國九十二年六月二十五日制定公布警察職權行使法，雖本案發生在上述法規立法通過前，惟有關警察行使職權之基本原則仍屬憲法保障下之基本概念，不應以有無警察職權法之訂立而有所不同，故原判決認上述法律訂立在本案發生後而無適用乙節，顯與上述法律原則有所違背，而有判決不適用法則之違法。又本件之查獲明顯係以引誘犯罪之釣魚方式所為，原判決就此部分未詳予勾稽，單憑警員王治華之證詞而未綜合證人王敏哲之陳述，即認行為人（即電音藥頭）原即有犯罪意思，與未經調查無異，亦有應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令。㈡原判決將王治華製作之偵查報告書作為認定上訴人犯罪之證據，然檢察官起訴書證據清單中並未將之列為證據項目，以供上訴人或辯護人對之表示有無證據能力之機會。又該偵查報告縱係公務員職務上製作之文書，然其所載情節，與王治華於偵查中檢察官訊問時所述情節不同，則該偵查報告即存有顯然不可信之情況，自亦無刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款例外具有證據能力之情形，原判決將之採為對上訴人不利之證據，亦有違證據法則。㈢王治華、王敏哲有關證述系爭毒品交易之時間、價格互為矛盾，說詞反覆，關於毒品議定價格有謂係在網路上聊天時即時決定，有謂係在電話中決定，至於價格則有新台幣（下同）二百五十元、二百元、一百八十元三種版本，顯有不實。另王敏哲於第一審證稱：對方要賣給我十顆（搖頭丸）三千三百元至三千元之間，確實價格我忘了等語，與實際扣案之二十顆毒品及三千元現金顯有扞格，亦無足採信。㈣卷附通聯紀錄僅能證明上訴人與警員有四次通話聯繫事實，因並無通話內容，無從推論上訴人為實際販賣之人。且依王治華之偵查報告書所載，自稱「電音藥頭」之人至少在當日十四時之前即已上網，而依卷附通聯紀錄，上訴人於案發當日十三時十九分許尚在台北市內湖區○○○路○段與人通話，以該處與「創世紀網咖」之距離，參以當日下雨交通擁塞之情況，亦不可能於十四時許上網聊天，參諸林宗賢之證言，顯然「阿盛」於案發當日早在「創世紀網咖」上網玩遊戲及聊天，扣案物品確係由「阿盛」委託上訴人代送無誤。原判決對此有利於上訴人之證據未論述不予採納之理由，且片面採取其中四通無通話內容之通聯紀錄予以推論臆測，亦有判決不載理由之違法等語。

惟查：證據之取捨、事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍，事實審法院經調查證據之結果，本於確信，依自由心證之取捨證據，苟其取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。本件原判決認定上訴人有原判決事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍依修正前刑法規定論處上訴人販賣第二級毒品未遂罪刑（累犯）。係以上訴人坦承交付二十顆藥丸（其中十顆紅色藥丸含第二級毒品MDMA成分，十顆綠色藥丸含第二級毒品甲基安非他命成分）予警員王敏哲並收取現金三千元之事實，及證人警員王治華、王敏哲之證言，王治華製作之偵查報告，扣案之綠色、紅色藥丸各十顆，國防部憲兵司令部刑事鑑識中心之鑑驗通知書，上訴人使用之0000000000號手機、及員警王治華使用之0000000000號手機之通聯紀錄等證據資料，為綜合之判斷。

並指駁、說明上訴人否認犯行，辯稱係受「阿盛」所託，交付減肥藥與客戶並代收價金，不知係毒品云云，及證人林宗賢關於聽聞上訴人表示可代「阿盛」送減肥藥與客戶云云，如何不足採信；又本件無證據證明上訴人係意圖營利而販入扣案毒品，其後其雖基於販賣營利之故意，並著手實行販賣毒品，惟警員王敏哲並無買受毒品之真意，其虛與上訴人買賣毒品，無非在蒐證，以求人贓俱獲，是上訴人販賣毒品行為，應論以未遂，並依法減輕其刑。已詳細敘述其所憑之證據及認定之理由，所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。又查：㈠、所謂「陷害教唆」，係指犯罪行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為之謂。其既係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實行犯罪，再進而蒐集其犯罪之證據或予以逮捕偵辦；縱其目的係在於查緝犯罪，但因其手段顯然違反刑事訴訟對於偵查手段應合法、純潔、正當之要求，基於保障人權之考量，自得阻斷犯罪之成立。至若司法警察對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，基於蒐集犯罪證據之目的，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者，因並無引誘或教唆他人犯罪之犯意，更不具使人發生犯罪決意之行為，純屬偵查犯罪之技巧，因此所取得之證據資料，並非因違背法定程序所取得，非無證據能力。本件依原判決所載，上訴人在ut聊天網北部人聊天室聊天二館所使用之代號「電音藥頭」，本身即隱含有足以引誘或暗示不特定人向其購買毒品施用之訊息，且上訴人與王治華在該網路聊天室交談時，係上訴人主動詢問王治華有無施用第二級毒品MDMA搖頭丸，並於王治華佯稱購買搖頭丸之價格為一顆二百五十元後，隨即表示其販售之價格較為便宜，詢問王治華是否有意購買，則上訴人顯然原本即有販賣第二級毒品之犯罪故意，並非因警員之引誘教唆始萌生犯罪決意，而警方於上訴人販賣毒品之犯意已然表露後，佯裝洽購毒品與其聯絡進行毒品交易事宜，進而逮捕上訴人，所採行之偵查作為尚無違反法定正當程序之可言。原判決基此認為本件警方蒐證並無違法，其因此取得之證據亦非無證據能力，自無違法可言。㈡、警員王治華製作之偵查報告書，其性質雖為被告以外之人於審判外之書面陳述，然王治華於第一審審理時，業已到庭就其查獲本案之經過情形及上述偵查報告書記載之內容具結陳述，並接受檢察官及辯護人之詰問。另原審法院九十四年三月二十九日審判期日，審判長調查證據時復依法踐行將該偵查報告書向上訴人、辯護人、檢察官提示並告以要旨之調查程序，並詢以有無意見，其中除上訴人陳稱「警察隱匿對我有利的證據」，亦即對該項證據之證明力表示意見外，其餘對於該偵查報告書之證據能力均無爭執，亦未聲明異議。原審於上訴人之詰問權及防禦權均已獲確保之情況下，採認該偵查報告書為證據資料，自難謂有何違反證據法則。上訴意旨以該偵查報告書不符刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款之例外情形云云，指摘原判決不當，自屬誤會。其餘上訴意旨仍就原審已調查及依憑證據所為採證認事之職權行使，以及原判決已論列說明之事項，任憑己見漫詞指摘，或仍為事實上之爭執，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。末按本件原審判決後，九十四年二月二日修正公布之刑法，已於九十五年七月一日施行。修正前刑法第二十六條未遂犯得減輕其刑之規定，僅移列於第二十五條，修正內容無涉罪刑實質內容之變更，而無新舊法比較適用之問題；又上訴人受有期徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，無論依修正前刑法第四十七條規定，抑或依修正後第四十七條第一項規定，均構成累犯，因無有利或不利之情形，亦不生新舊法比較適用之問題，均應依一般法律適用原則，適用裁判時法，惟原判決適用修正前刑法第四十七條、第二十六條前段之規定，先予加重再減輕其刑，對判決顯然不生影響，自毋庸撤銷改判，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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