最高法院九十七年度台上字第四一八八號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第四一八八號

上訴人

甲○○

選任辯護人

吳順龍律師

上列上訴人因擄人勒贖案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十七年七月十一日第二審判決（九十七年度上訴字第一一一號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署九十六年度偵字第五七

九三、五七九六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○擄人勒贖之犯行罪證明確，因認第一審論上訴人以共同犯擄人勒贖罪，處有期徒刑八年之判決，為無不合，予以維持，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略以：㈠、第一審及原審為調查共同被告游原欽、李俊宏之證詞時，應分離調查證據或辯論，然第一審及原審並未於調查共同被告游原欽、李俊宏之證詞時，將調查證據程序或辯論程序分離，僅以上訴人同意作為證據為由，認定其等供述有證據能力，原審就前揭證言之證據能力有無之認定，難謂適法。

㈡、第一審及原審於調查共同被告之證詞時，亦未告知其等得拒絕證言並令其具結，即以共同被告之證言，作為上訴人自白犯罪之補強證據，而為不利之認定，致上訴人被判處之罪刑最重，亦有不適用法則之明顯瑕疵。㈢、原審未指摘第一審辯護人對證人即被害人乙○○進行主詰問時，有重大誘導詰問之情形，顯屬訴訟程序違背法令之重大瑕疵，無從作為認定犯罪事實之依據。㈣、原判決論處上訴人犯刑法第三百四十七條第一項之擄人勒贖罪，然上訴人與共同被告游原欽等三人並未取得贖款，其犯罪行為應屬未遂，原判決認定為既遂，有適用法則不當之違誤。㈤、上訴人先有釋放被害人之意思，進而將被害人綁在僅二公分粗，一公尺餘高之細樹幹，被害人得不費力即掙脫，雖非上訴人自行積極地釋放，然究屬上訴人出於己意且誠摯的悔悟行為所致，核與刑法第二十七條第二項之準中止犯及同法第三百四十七條第五項前段規定相符，原審未依準中止犯及上揭第三百四十七條第五項前段規定核減上訴人刑責，自有不適用法則或適用不當之違法。

㈥、上訴人案發前，有多次喝農藥自殺之就診紀錄，且患有憂鬱症，是上訴人行為時之精神狀態，已存有精神障礙致影響其辨識能力情形，此與其行為究係應屬不罰或僅得減輕其刑之法律適用有關，且屬於上訴人利益有重大關係之事項，自有調查之必要性，原審未予調查，亦有應於審判期日調查之證據未予調查之違法云云。惟按：㈠、「被告以外之人（含證人、共同被告等）於審判外之陳述，依法律特別規定得作為證據者（刑事訴訟法第一百五十九條第一項參照），除客觀上不能受詰問者外，於審判中，仍應依法踐行詰問程序。」固有司法院釋字第五八二號解釋理由可參。然此項詰問權，尚非不得由被告捨棄。倘被告於審判中捨棄對質、詰問權，自無不當剝奪被告對質、詰問權行使之可言。

卷查原審於調查共同被告游原欽之證詞時，已依人證之調查程序傳喚該共同被告到場，先告知其得拒絕證言並令其具結後，始命立於證人之地位而為陳述，並接受上訴人之詰問，上訴人之詰問權已獲得確保（見原審卷第八十六至一０四頁）。原判決自得以共同被告游原欽之證言，作為上訴人自白犯罪之補強證據，而為不利之認定。至於共同被告李俊宏部分，上訴人及其原審之辯護人對於該共同被告於警詢、偵查中之供述證據，除明白表示不爭執外；尚陳稱：「李俊宏不需要傳訊」等語（見同上卷第五十五頁），顯係自行捨棄而不行使其詰問權，自無不當剝奪上訴人詰問權之行使可言。原審認共同被告李俊宏於警詢、偵查中之證詞有證據能力，而採為證據，於法亦無不合。核無上訴意旨所指剝奪其對質、詰問權，訴訟程序違法及不適用法則等違法情形，自不得據為適法之第三審上訴理由。㈡、就主詰問證人之詰問及回答，有違背法令或不當之情形時，固得依刑事訴訟法第一百六十七條之一規定，聲明異議，但此項異議權僅限於審判長或他造當事人、代理人、辯護人始得行使；主詰問一方之當事人、代理人、辯護人並無此權限，其理自明。卷查證人即被害人乙○○於第一審係由上訴人之第一審辯護人魏辰州律師進行主詰問（見第一審卷第一三五頁）。上訴意旨以其第一審辯護人對證人乙○○進行主詰問時，有重大誘導詰問之情形，指摘原判決訴訟程序違背法令，並非有據。㈢、刑法第三百四十七條第一項擄人勒贖罪，其既遂、未遂犯之區別，以被擄人已否置於行為人實力支配之下為準，與是否得贖無關。而該條第五項減輕其刑之規定，限於未取贖前釋放被害人，如因防範偶疏，被害人自行逃出，尚不得依該項規定減輕其刑。原判決業已依憑上訴人之自白及共同被告游原欽、李俊宏，證人乙○○所證，並參酌通聯及通訊監察資料等相關證據資料，本於調查所得心證，綜合研判，認定上訴人所為係犯擄人勒贖既遂罪，並敘明：證人乙○○係自行掙脫，並非上訴人與共同被告游原欽等人所釋放，上訴人及其原審辯護人所辯：上訴人有釋放乙○○，應依刑法第三百四十七條第五項規定減輕其刑云云，不足採信之理由（見原判決第九頁，理由貳之三）。上訴意旨漫指原判決用法可議，亦非第三審上訴之適法理由。

㈣、刑法第二十七條所謂中止犯，係指「已著手於犯罪行為之實行，而因己意中止或防止其結果之發生者，減輕或免除其刑。結果之不發生，非防止行為所致，而行為人已盡力為防止行為者，亦同。前項規定，於正犯或共犯中之一人或數人，因己意防止犯罪結果之發生，或結果之不發生，非防止行為所致，而行為人已盡力為防止行為者，亦適用之。」上訴人所為，原判決未認定合乎中止犯之要件，因此未依上揭規定減輕或免除其刑，於法尚無不合。上訴人於原審未就此加以爭執，上訴意旨始執此指摘原判決違法，亦非合法之上訴第三審理由。㈤、再查一般人之精神狀態或心智為正常係常態，至於行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力；或致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，乃非常態之社會事實。上訴人於原審準備程序時，受命法官問：「你身體健康情形如何？」答以：「良好」（見原審卷第二十九頁），且未曾主張於案發時有生理上精神障礙或其他心智缺陷，致其心理上，產生不能辨識其行為係違法之能力，或欠缺或顯著減低上揭能力之情形而請求調查，卷內復無資料顯示上訴人於案發時有上揭異常之情形，則原判決依一般社會常態認上訴人於案發時無上揭精神障礙或其他心智缺陷之情形，難認有何違法。上訴人於上訴第三審後始爭執原審對於上訴人當時之精神狀況，未予調查，有調查未盡之違法，並非依據卷內訴訟資料具體指摘，難執為上訴第三審之適法理由。依上揭說明，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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