最高法院九十七年度台上字第四三一九號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第四三一九號

上訴人

甲○○

選任辯護人

邱鎮北律師

上訴人

乙○○

　　　　　　丙○○

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年六月十八日第二審判決（九十七年度上訴字第一三０九號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十五年度偵字第二一七八八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○於民國九十五年七、八月間，向林書安（經原審判處罪刑確定）提議共組販賣第一級毒品海洛因集團，經林書安應允，並先後於同年八月三十日、十月六日邀請上訴人乙○○、丙○○加入。甲○○即以桃園縣桃園市○○路二七０之三號四樓租住處作為據點，自林書安、乙○○、丙○○加入時起，分別與林書安、乙○○、丙○○，或二人；三人；四人共同基於販賣海洛因牟利之犯意聯絡，由甲○○於不詳時、地，向不詳姓名、年籍之成年人，取得不詳數量之海洛因以供賣出，由乙○○、林書安（林書安共同賣出海洛因至其於九十五年九月二十七日遭羈押時止）、丙○○以行動電話聯絡交易（甲○○若有餘暇，亦親自聯絡），及至約定地點交付海洛因、收取款項。賣出海洛因所得款項均由甲○○收取，甲○○則供給乙○○、林書安、丙○○生活開銷及自行施用所需海洛因。甲○○、乙○○、林書安、丙○○賣出海洛因之聯絡交易情形、時間、地點及金額，詳如原判決附表（下稱附表）一所示。丙○○於附表一編號五所示時間、地點，攜帶價格新台幣（下同）二千元之海洛因，前往桃園縣桃園市○○路與經國路口麥當勞速食店，欲賣出予綽號「小青」之不詳姓名、年籍女子，適有警員出現，即行離開而未交易等情。因而撤銷第一審關於甲○○、乙○○附表一編號一至五部分及丙○○部分之科刑判決，改判仍分別論處甲○○、乙○○、丙○○共同販賣第一毒品既遂、未遂罪刑（甲○○、乙○○各五罪，其中四罪既遂、一罪未遂；丙○○二罪，均累犯，其中一罪既遂，一罪未遂），固非無見。

惟查：㈠刑事訴訟之目的，固在發現真實，藉以維護社會安全，但其手段應合法純潔、公平公正，以保障人權；倘證據之取得非依法定程序，而法院容許該項證據作為認定犯罪事實之依據有害於公平正義時，即違背憲法第八條、第十六條所示應依正當法律程序保障人身自由、貫徹訴訟基本權之行使及受公平審判權利之保障等意旨，自應排除其證據能力。通訊保障及監察法於九十六年七月十一日修正公布、九十六年十二月十一日施行，其第五條第五項、第六條第三項均規定，違反各該條規定進行監聽行為情節重大者，所取得之內容或所衍生之證據，於司法偵查、審判或其他程序中，均不得採為證據，明定非依法定程序執行通訊監察所取得證據之證據能力判斷基準。本件原判決採取卷附通訊監察譯文（見偵查卷第七七頁至第八０頁、第二六九、二七０、三一０、三一四、三一五頁），作為認定甲○○、乙○○、丙○○犯罪事實之證據（見原判決理由乙、壹、一、㈢及二、㈠、⒉及二、㈢、⒊）。惟該通訊監察譯文究竟依何程序取得？是否合法？

原判決俱未予說明，則其是否具有證據能力，非無疑義，原判決遽採為判斷之依據，難謂無判決理由不備之違法。㈡有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，應將法院依職權認定與論罪科刑有關之事實，凡犯罪之時間、地點、方法、態樣，以及適用法律有關之事項，均應為詳實之記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘若事實未有記載，而理由加以說明，或事實已有記載，而理由未予說明，或事實認定與理由說明，不相一致，或事實或理由欄內之記載，前後齟齬，或事實認定與所採之證據不相適合，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，均為判決不載理由，或所載理由矛盾，其判決當然違背法令。⑴販賣毒品罪，並不以購入之後復行賣出為犯罪構成要件，即以營利為目的將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即已成立。原判決於事實欄記載上訴人於不詳時、地，向不詳姓名、年籍之成年人，取得不詳數量之海洛因以供出售，而就甲○○取得海洛因之原因為何？是否以營利為目的而購入，抑或與該不詳姓名、年籍之成年人有販賣海洛因之犯意聯絡及行為分擔？均付之闕如，致無由判斷甲○○之取得海洛因行為，應否成立販賣毒品罪，或另有其他共同正犯？若係以營利為目的而購入，其購入行為與賣出行為有無裁判上或實質上一罪關係，應否併予論罪？尚不足以正確適用法律，難認適法。⑵原判決於附表一編號二記載，許榮瑜於九十五年九月十八日下午六時二十分許，以電話與乙○○聯絡，約定購買一千元海洛因，惟卷附通訊監察譯文顯示，許榮瑜與乙○○於九十五年九月十八日下午六時二十分許所為通話，因乙○○不同意許榮瑜賒欠而未成交，嗣於同日下午六時五十三分許再度通話，許榮瑜表明願意先行償還舊欠一千五百元，方始成交（見偵查卷第三一０頁）。又原判決於附表一編號五記載，綽號「小青」之不詳姓名、年籍女子於九十五年十月十二日下午五時二十二分許，以電話與丙○○聯絡，約定購買二千元海洛因。惟卷附通訊監察譯文揭示，「小青」與丙○○於九十五年十月十二日下午五時二十二分許之通話，雙方係約定交易三千元海洛因，旋因「小青」身上金錢有所不足，又於同日下午五時三十一分許，以電話聯絡乙○○，改為交易二千元海洛因（見偵查卷第七九、八０頁）。倘若無誤，原判決所為事實認定，與所採之證據不相適合，有判決理由矛盾之違法。㈢刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量權，依刑法第五十七條規定，衡酌行為人及其行為等具體情況，為個案之整體刑罰評價，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情；此外，並應顧及具有類似犯罪情況之行為人，使量刑符合比例、平等原則，避免過度歧異。又刑法第五十九條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」於適用時，應就犯罪一切情狀予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，亦即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑是否猶嫌過重等情，以為判斷。毒品危害防制條例第四條第一項規定，販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」。然同為販賣第一級毒品者，其素行、原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或為大盤毒梟，或為中、小盤，甚或僅止於施用毒品者友儕間謀取蠅頭小利互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度大相逕庭，法律科處此類犯罪，所設之法定最低度刑卻同為「無期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可考量其主觀惡性與客觀犯行有無可憫恕之處，俾適用刑法第五十九條規定酌量減輕其刑，期使個案間之量刑，符合罪刑相當原則及比例、平等原則。本件原判決認定甲○○、乙○○於九十五年九、十月間，共同賣出海洛因共計五次，其中四次既遂，每次得款一千元，合計得款四千元，其中一次未遂，並未得款；丙○○共同賣出海洛因合計二次，其中一次既遂，得款一千元，其中一次未遂，並未得款；另林書安共同賣出海洛因二次，每次得款一千元，合計得款二千元等情。原判決以乙○○、丙○○、林書安賣出海洛因之數量非多，每次得款僅一千元，所得財物甚少，因一時失慮鋌而走險，致觸犯重典，其等並均能坦承犯行，倘處以法定最低度刑無期徒刑，依社會一般觀念仍嫌過重，堪認其等犯罪之情狀尚堪憫恕，乃就其等所犯各次販賣第一級毒品罪，均依刑法第五十九條規定酌減其刑。關於甲○○部分，除是否主其事者及有無坦承犯行外，其犯罪之情狀與乙○○、丙○○、林書安並無顯著不同，而上述情形固屬刑法第五十七條所定科刑輕重之審酌事項，惟因而遽認其犯罪之情狀不屬顯可憫恕，仍難認合宜。乃原判決獨對於甲○○所犯各販賣第一級毒品既遂、未遂罪，均未適用刑法第五十九條規定酌減其刑，而就所犯販賣第一級毒品既遂罪部分，分別判處無期徒刑，褫奪公權終身；販賣第一毒品未遂罪部分，則判處有期徒刑十八年，能否謂為已符合罪刑相當原則及比例、平等原則，不無研求之餘地。原判決對於甲○○部分有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑是否猶嫌過重等情，未為說明，併有判決理由不備之違法。㈣有罪之判決書，應於理由內記載適用之法律，如漏未記載，即有判決不載理由之違背法令，刑事訴訟法第三百十條第七款、第三百七十九條第十四款前段規定甚明。原判決於主文諭知甲○○所犯附表一編號一至四所示之罪，處無期徒刑，褫奪公權終身，然於理由並未說明宣告褫奪公權所憑理由；據上論結欄亦未記載其適用之法律，核有判決理由欠備之違法。㈤共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他方之行為，以遂行其犯罪之目的，即應就其全部所發生之結果，共同負責。因此，共同正犯之犯罪所得，係合併計算，為避免執行時發生重複沒收之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於各該共同正犯之同一或先後所為之判決內，於裁判時應就共同正犯諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收。原判決認定甲○○與乙○○、丙○○各次共同販賣第一級毒品海洛因所得均為一千元，乃依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，於主文分別諭知犯罪所得一千元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，而未諭知連帶沒收，於法有違。甲○○、乙○○、丙○○上訴意旨雖未指摘及此，然屬本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○、乙○○有罪部分及丙○○部分，均有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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