最高法院九十七年度台上字第五二四七號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第五二四七號

上訴人

台灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官

上訴人即被告

甲○○

選任辯護人

吳美津律師

上列上訴人等因被告殺人案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十七年六月三十日第二審更審判決（九十六年度上重更㈡字第六號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署九十四年度偵緝字第二一五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人即被告（下稱被告）甲○○有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審判決，依行為時連續犯、牽連犯規定，從一重改判論處被告共同連續殺人（處無期徒刑，褫奪公權終身）罪刑，固非無見。

惟查：㈠、有罪判決所認定之事實，與所採用之證據，不相適合時，即屬證據上理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決事實認定，被告與已判刑確定之黃盛華共同基於殺人之犯意聯絡，由被告示意黃盛華開槍，黃盛華即持扣案之手槍朝簡春福射擊一發子彈，因簡春福閃躲得宜而未果，手槍並遭簡春福撥落地面，黃盛華迅將手槍拾起，遞交給被告，由被告持向簡春福之胸部射擊一發子彈，致簡春福中槍死亡。惟其理由引用黃盛華之供述採為證據，係謂：「我衝上去擋在死者與甲○○（被告）中間，我就拿槍托打他的頭，死者來搶槍，槍走火才打到死者，……」、「我就從口袋拿出槍來，我用槍托打死者的兒子，後來他們在搶槍，槍枝不知怎麼走火了，當時槍枝在我手上」等語（見原判決第七頁第十六行至第十九行、第二十九行至第三十一行）。則本件究係由被告開槍射殺簡春福，或手槍在黃盛華手中時，即已「打到死者」？其事實之認定與所採用之證據，不相適合，有證據上之理由矛盾。㈡、有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第三百十條第一款定有明文。原判決事實認定，被告於槍殺簡春福後，「復承上開殺人之概括犯意，持該支手槍作勢抵住乙○○（簡春福之子）頭部作射擊狀，經同在工地內工作之簡春福之妻丙○○當場下跪求饒，甲○○（被告）始僅以槍身毆打乙○○頭部後中止而未遂」，因認被告此部分行為，係犯殺人未遂罪。惟依卷內資料，被告堅決否認有殺人犯意，乙○○亦始終證述，僅其父簡春福與被告發生糾紛，伊並未涉入。原判決引用乙○○之證述採為證據，亦謂：「後來就聽到槍聲，結果就看到我父親流血倒地，我衝過去打甲○○（被告），他就拿槍指著我的頭」、「我被槍抵著頭時，我母親有在場，她對甲○○（被告）下跪說不要傷害我」、「我媽媽下來求他，不要打我，他就跑了」（見原判決第十一頁第八行至第十行、第十五行至第十六行、第二十九行）。依其情形，被告持槍抵住乙○○之目的，究係基於殺人之犯意，或僅「作勢」

，目的在於阻止乙○○之追打？該行為是否即為殺人行為之著手？原審未予究明，並說明其認定事實、取捨證據所憑之依據及其認定之理由，即逕認此部分行為，係犯殺人未遂罪，已有未合。

又原判決既認定，被告持槍抵住乙○○時，係因乙○○之母「丙○○當場下跪求饒」始罷手，此種情形能否謂為「因己意中止」

之中止未遂？亦非無疑。究竟實情如何？原審未予釐清，即遽行判決，亦嫌速斷。㈢、持有槍枝、子彈罪所稱之持有，係指在法律上或事實上居於可得支配之狀態而言，不以親自或現實占有為必要。倘以共同犯罪之意思，推由其中一部分人實行占有，或交由第三人（無論不知情或不知情）代為保管者，行為人對於該槍枝、子彈仍居於可得支配之狀態，亦不失為持有。依原判決記載，本件扣案之手槍、子彈，係被告與黃盛華於民國九十一年間，共同出資向案外人林家榮購買，購得後交由黃盛華非法持有。被告且陳述，購得手槍、子彈後，曾會同林家榮試射二發子彈（見偵緝字第二一五號卷第六頁），亦即被告於購入後，曾經持有試射，再交給黃盛華。原判決且認為「黃盛華與甲○○（被告）合資購買扣案槍枝（及子彈）後，即持有之。」及「扣案之槍枝（及子彈）是黃盛華與甲○○（被告）合資向林家榮購買後由黃盛華持有中，案發當日，……（被告）打電話叫黃盛華帶槍過來」

（見原判決第七頁第四行至第五行、第十頁第十三行至第十六行）。依原判決前揭記載及被告之供述，被告於試射後縱將合資購買之手槍、子彈交由黃盛華保管，被告對之仍居於可得支配之狀態，且與黃盛華有共同正犯關係，亦不失為持有。但原判決於論罪時，卻謂「被告甲○○並未持有扣案之槍彈，是為犯本案之罪始叫黃盛華帶槍過來，所犯未經許可持有手槍與殺人二罪間，應有方法、結果之牽連關係，依修正前刑法第五十五條論以牽連犯，從一重之殺人罪處斷……」（見原判決第十六頁倒數第二行至第十七頁第三行）。亦即認為被告自九十一年間起，至「叫黃盛華帶槍過來」期間，不成立非法持有手槍、子彈罪。直至叫黃盛華「帶槍過來」，交給被告用以殺人始成立持有手槍、子彈罪，自有違誤（原判決關於牽連犯之論述，並與後述之數罪併罰，相違背）。㈣、修正刑法於九十五年七月一日施行之前，意圖供自己犯罪之用而持有槍枝、子彈，嗣即執該槍枝、子彈犯甲罪，如其意圖所犯之罪包含甲罪在內，應認其持有槍彈與甲罪之間有方法結果之關係，依修正前刑法第五十五條從一重處斷。若單純持有槍枝、子彈，或意圖所犯之罪為甲罪以外之其他犯罪，以後另行起意持該槍彈犯甲罪，則其所犯持有槍彈罪與甲罪，即應依刑法第五十條併合處罰。原判決記載，被告與黃盛華於九十一年間合資購買扣案之手槍、子彈時，僅係單純之持有，嗣至九十三年三月十三日下午，因與簡春福發生爭執，而以電話通知黃盛華攜帶該手槍、子彈前來，其後因遭簡春福以木條毆傷，始起意持該手槍、子彈殺人。依其上開記載，被告嗣後持涉案之手槍、子彈射殺簡春福，既係臨時起意，即與先前之單純非法持有手槍、子彈，無方法結果之關係，應依數罪併罰，方為適法。原判決認為有方法結果之關係，依修正前刑法第五十五條牽連犯規定，從一重之殺人罪處斷，亦有適用法則不當之違法。㈤、死刑、無期徒刑不得加重，刑法第六十四條第一項、第六十五條第一項分別定有明文。原判決認定被告係犯刑法第二百七十一條第一項之殺人罪，其法定本刑為死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。其中法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重，乃原判決於論以連續犯時，竟未予區分，致將死刑、無期徒刑部分一併加重其刑（見原判決第十六頁倒數第二行），亦有適用法則不當之違法。

以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。又⑴行為後法律有變更，致發生新舊法比較適用時，除有不必列入比較者外，應本於罪刑綜合比較原則、擇用整體性原則，擇較有利者為整體之適用，不能予以割裂。原判決關於新舊法之適用，有割裂情形。⑵本件依檢察官起訴之事實，認為射擊簡春福之第一發子彈，係由被告所擊發。原判決則認定第一發子彈，係被告示意黃盛華開槍後，由黃盛華所擊發。原判決認定之事實，與起訴之事實，既有不同，該歧異部分如何定其取捨，而得據以為裁判，自應為適當之說明，始符合彈劾主義原則。案經發回，均應注意及之。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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