最高法院九十七年度台上字第五九四０號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第五九四０號

上訴人

簡培訓

選任辯護人

姜震律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年九月十日第二審判決（九十七年度上訴字第三０五一號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十六年度偵字第二一四六七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人簡培訓販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行罪證明確，因而維持第一審論處上訴人以如原判決附表（下稱附表）二編號一至三所示販賣第一級毒品、編號四至五所示販賣第二級毒品各罪刑（均累犯）部分之判決，駁回上訴人各該部分在第二審之上訴。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略以：㈠、原判決僅以證人呂禹翰之供述，即為不利於上訴人之認定，惟查獲呂禹翰後，員警未依正常程序製作警詢筆錄及聲請驗尿程序，使其所為供述具有虛偽不實之危險性，卷內復無上訴人販賣之第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命、販毒所得款項、上訴人與呂禹翰於民國九十六年七月初之監聽譯文等補強證據，原判決之認定違反採證法則，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。又依呂禹翰於第一審審理中所證，其確信與上訴人僅有二次毒品交易（即九十六年七月十七日、同年月二十四日）等語，惟原判決未說明不採納上開有利於上訴人證據之理由，有理由不備之違法。㈡、原判決就上訴人如何持有毒品、基於何目的交付毒品及如何交付毒品等情，均未詳予認定，且就上訴人於九十六年七月二十四日販賣海洛因予呂禹翰部分，依卷內通訊監察資料顯示，上訴人與呂禹翰之通聯紀錄自該日十六時二十二分後即無再次聯絡之資料，又原判決就呂禹翰係以市話（即市內電話，下同）或公共電話與上訴人聯絡乙節，事實與理由之認定不一，原判決有應於審判期日調查之證據而未予調查、理由不備及矛盾之違法。㈢、卷附通訊監察譯文表無製作之公務員、時間及所屬機關之記載，原判決遽採為判決基礎，於法有違。

㈣、原判決並未說明其憑以認定上訴人具有販賣海洛因及甲基安非他命營利意圖之依據與理由，有理由不備之違法。㈤、原判決就柳文彬係使用0000000000號行動電話或（03）0000000 號市話與上訴人聯絡購毒事宜，事實與理由認定不一，且與卷內所附通訊監察譯文所示資料不符，有判決理由矛盾之違法。又依卷附偵字第二一四六七號卷第二宗第三十四頁所載，柳文彬之家用電話為（03）0000000 號，惟該號碼之用戶名稱登記者並非柳文彬，原判決以該號碼認係柳文彬向上訴人購毒之證據，有採證違法及判決理由矛盾之違法。另卷內並無九十六年七月三十一日二十時八分後之通聯紀錄，復無證據證明上訴人與柳文彬於該日有就交易標的物之價格、數量達成合致及毒品交付之事實，原判決此部分認定有判決理由不備及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈥、依柳文彬傳予上訴人簡訊內容「『處理』一克不足」

所示，其中所謂「處理」究係指販賣、轉讓或合資購買，仍有疑義，原判決未予詳查，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。又上訴人於原審曾主張伊於九十六年八月一日，係因柳文彬邀伊一同至桃園縣八德市○○路監理站附近向他人購買第二級毒品等情，並非基於營利目的而交付毒品予柳文彬，原判決未說明不採納上開有利於上訴人證據之理由，復無證據證明上訴人有於該日販賣毒品予柳文彬之事實，有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備之違法。㈦、上訴人未曾供稱與柳文彬合資購買毒品等語，且原判決所指「調貨」是否指基於營利意圖而交付毒品並取得對價之行為，亦未詳予認定，原判決理由貳之二之㈣所為之論斷，難謂適法。㈧、上訴人曾於原審聲請傳喚呂禹翰、柳文彬二人到庭調查，經原判決認無調查必要性而未予准許，有違訴訟程序，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈨、原判決理由貳之四中認定0000000000號行動電話為上訴人供販賣毒品所用之物，惟未於事實欄中併予記載上開號碼亦為賣方之使用電話，有判決理由矛盾之違法。㈩、原判決於理由貳之四中，雖敘明本案適用刑法第五十九條規定減輕其刑，惟未詳予說明其適用之具體事實為何，有理由不備之違法等語。惟查：㈠、所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。

如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法（下稱通保法）第十三條第一項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符；或傳喚該通訊者；或依其他法定程序，為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合。依卷附通訊監察書及附表之記載，檢察官依行為時之通保法第五條第一項第十款規定核發通訊監察書，由司法警察執行通訊監察，其監聽錄音蒐證程序應屬合法。又原判決採用為證據之監聽譯文，其內容係有關證人呂禹翰使用0000000000號行動電話或電話（03）0000000 與上訴人使用0000000000號、0000000000號行動電話談論本件海洛因買賣事宜；以及證人柳文彬以行動電話0000000000號或家中市話（03）0000000，撥打上訴人所有0000000000 號、0000000000號行動電話聯絡本件甲基安非他命買賣事宜等情（見原判決第六至七頁，第八至九頁），係屬受監察人進行本件犯罪行為之對話內容，並非所謂被告或被告以外之人於審判外之陳述。又原審於審判期日調查證據，並已踐行向上訴人等提示上揭監聽譯文等程序，上訴人及其辯護人均未表示意見，有審判筆錄可稽（見原審卷第九十六頁）。前揭監聽譯文屬文書證據之一種證物，如何認其有證據能力，亦經原判決於理由內論述甚詳（見原判決第五頁；第一審卷第四十四頁，原審卷第七十七頁背面、第七十八頁）。上訴意旨指摘上述監聽譯文無製作之公務員、時間及所屬機關之記載，原判決遽採為判決基礎，有調查未盡及理由不備之違法云云，並非適法之第三審上訴理由。㈡、證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚，同法第一百九十六條定有明文。卷查證人呂禹翰、柳文彬業於第一審具結作證，並由上訴人於第一審選任之辯護人進行詰問程序（見第一審卷第一三一至一四八頁）。證人呂禹翰、柳文彬均已陳述明確，原審未再傳訊，核與應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形有間，不得據為上訴第三審之理由。㈢、證據之取捨及犯罪事實之認定，乃事實審法院之職權，苟其取捨，不違背經驗法則或論理法則，不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。原判決認定上訴人販賣海洛因、甲基安非他命予呂禹翰、柳文彬之犯行，係綜合證人呂禹翰、柳文彬分別證述多次向上訴人購買海洛因、甲基安非他命甚詳，並有證人呂禹翰使用0000000000號行動電話或電話（03）0000000與上訴人使用之0000000000 號、0000000000號行動電話談論本件海洛因買賣事宜；以及證人柳文彬以行動電話0000000000號或家中市話（03）0000000，撥打上訴人所有 0000000000號、0000000000號行動電話，聯絡本件甲基安非他命買賣事宜之監聽譯文在卷可稽。證人呂禹翰、柳文彬所證分別向上訴人購買三次海洛因、二次甲基安非他命之情節，核與事實相符。並說明：證人呂禹翰所述第一次於九十六年七月初某日向上訴人購買海洛因之情，雖因監聽譯文係自同年七月十七日起始，而無監聽譯文可資佐證，惟證人呂禹翰於偵查中已詳細證稱其於九十六年七月間共向上訴人買海洛因五次（檢察官僅起訴如附表一編號一至三所示之三次犯行；其餘二次不在本件審判範圍），大約間隔四至五日買一次，並強調第一次係新台幣（下同）七百元外，其餘購買次數之價格有八百元、一千元（二次）及三千元不等，且依同年七月十七日當日及之後證人與上訴人之通話內容可知，渠二人對於交易毒品之暗語、數量已甚熟稔，同年七月十七日絕非渠等第一次為毒品交易，是證人呂禹翰於偵查中所述第一次以七百元價格購買之情，應非子虛，堪信為真（見原判決第七頁，理由貳、二之㈡）。上訴人之犯行得以認定，為其論罪之理由。原判決採證並無違背證據法則及理由不備、理由矛盾之違法，上訴意旨執以指摘，尚非合法之第三審上訴理由。㈣、原判決業於犯罪事實欄認定：上訴人分別基於意圖營利，販賣海洛因及甲基安非他命之犯意，多次販賣海洛因、甲基安非他命予證人呂禹翰、柳文彬等情，並於理由內說明：上訴人確多次販賣海洛因、甲基安非他命予證人呂禹翰、柳文彬，其所辯無販賣毒品之犯行，係事後飾卸之詞，並無可採等旨。上訴人係基於營利之意圖，出售海洛因、甲基安非他命以牟利，其犯行堪予認定等旨。雖原判決就上揭事項說明較為簡略，並就上訴人所辯：九十六年七月三十一日二十時八分與柳文彬通話後，二人未再見面；同年八月一日係二人一同前往八德市○○路向他人購買甲基安非他命云云（見原審卷第五十三、九十八、一０四頁），誤認係辯稱：與柳文彬合資購買等語（見原判決第九頁，理由貳、二之㈣），然對判決本旨均不生任何影響，自不得執為適法之第三審上訴理由。㈤、刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱應於審判期日調查之證據，係指客觀上為法院認定事實及適用法律基礎，且非不能調查之證據而言。本件因上訴人否認販賣海洛因、甲基安非他命予證人呂禹翰、柳文彬之犯行，自已無從就上訴人如何持有海洛因等情節為調查。原判決既已依據其他證據資料，認定上訴人有販賣海洛因、甲基安非他命予呂禹翰、柳文彬之犯行，仍不得謂有前開第十款之違法情事，上訴意旨執此指摘，要非適法之第三審上訴理由。㈥、刑事訴訟之上訴制度，其允許受不利益判決之被告得為上訴，乃在許其為自己之利益，請求上級法院救濟而設，故被告不得為自己之不利益而提起上訴。上訴意旨主張原判決適用刑法第五十九條規定酌減其刑，惟未詳予說明其適用之具體事實為何，有理由不備之違法云云，顯與被告為自己利益請求救濟之上訴制度本旨相違，其上訴自非合法。㈦、又原判決理由貳之四就有關「0000000000號行動電話」所為之論述，係援引本院九十六年度台上字第三四五九號判決之部分內容，該支行動電話既與本件無關（見原判決第十一頁），原判決行文縱欠周全，然不致適用法令違誤，於判決結果尚無影響。上訴意旨就此爭執，依刑事訴訟法第三百八十條之規定，仍非適法之第三審上訴理由。其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，並就與判決本旨無關之枝節事項，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

K