最高法院九十七年度台上字第六六六五號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第六六六五號

上訴人

甲○○

選任辯護人

邱清銜律師

巷50弄20號

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年五月五日第二審更審判決（九十四年度上更㈠字第四四四號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十年度偵字第一五一一八號），提起上訴，本院判決如下

主文

理由

本件原判決認定民國九十年八月三十一日上午，上訴人甲○○之友人羅美習欲購買第一級毒品海洛因（下稱海洛因），以其所持之0000000000號行動電話撥打0000000000號行動電話與上訴人聯絡，向上訴人稱欲購買海洛因，上訴人當時告以並無毒品，如有毒品，將以電話聯絡。嗣於同日十九時三十六分許，上訴人意圖販賣營利，以0000000000號行動電話撥打0000000000號電話通知羅美習已有毒品，可至桃園縣中壢市○○街二三號處拿貨。羅美習隨即騎機車前往，同日十九時四一分左右，羅美習抵該處並以電話告知上訴人其已到達，雙方約定購買新台幣（下同）一萬二千元之海洛因一包，上訴人即自中壢市○○街二三號處走出，並交付海洛因一包予羅美習。羅美習因無現金，乃與上訴人約定款項後付。羅美習取得海洛因後，即騎乘機車離開，旋即為跟監之警員於同日二十時許在中壢市○○○街六四號前查獲，並扣得其所購買之海洛因一包（淨重三．五九公克，羅美習施用毒品業經判處罪刑確定，扣案之海洛因亦諭知沒收銷燬）。羅美習被捕後，供出其所持有之海洛因係向上訴人所購買，警員再於九十年九月二日至中壢市○○街二三號附近埋伏，於同日十八時許在中壢市○○路公園內查獲上訴人，並扣得上訴人所有之海洛因二包等情，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人販賣第一級毒品罪刑，固非無見。

惟查：（一）無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據，刑事訴訟法第一百五十五條第二項定有明文。原判決認定上訴人有本件犯行，係依憑羅美習於警詢中不利上訴人供述，為其主要論據之一。然上訴人選任辯護人於原審準備程序即爭執羅美習警詢陳述未經錄音，不具證據能力（見原審卷第二八頁）。而羅美習於警詢係以犯罪嫌疑人接受訊問（見偵字第一五一一八號卷第一一頁），依刑事訴訟法第一百條之一規定，應全程連續錄音。然羅美習警詢並未依法錄音（見第一審卷第六０頁），已屬違背法定程序所取得之證據。且羅美習於原審亦證稱：警詢表示向上訴人購買海洛因係因藥癮發作所致（見原審卷第八四頁）。則羅美習於警詢供述是否出於任意性，攸關羅美習警詢筆錄是否具有證據能力。原判決就羅美習警詢供述之任意性既未詳予調查釐清，復未說明未依法錄音是否仍具證據能力，即逕採羅美習於警詢供述為不利上訴人之證據，自有調查未盡及理由欠備之違誤。（二）被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，原則上為有證據能力之傳聞證據，得為證據之使用；除顯有不可信之情況者，始例外否定其證據能力。而被告以外之人，包括共同被告（指於一個訴訟關係中，同列為被告之人）、共犯、被害人、證人等。偵查中檢察官訊問被告以外之共同被告，該共同被告所為之陳述，就屬於自己犯罪部分，乃被告之自白範疇；涉及其他共同被告犯罪事實者，則屬傳聞證據。如檢察官係以證人身分傳喚訊問共同被告，依法自應使其具結，以擔保證言係據實陳述。倘違背具結之規定，未令「證人」於供前或供後具結，依同法第一百五十八條之三之規定，其證言不得作為證據，應予排除。若檢察官係以被告身分為傳喚訊問共同被告，或以證人身分傳訊並已依法令其具結者，則該共同被告不論係以被告，或證人身分於偵查中向檢察官所為之陳述，同屬傳聞證據。此項傳聞證據證據能力之有無，應依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定為斷。本件羅美習於偵查中檢察官係以關係人身分傳訊，訊問內容均係關於上訴人販賣羅美習海洛因之情節（見偵字第一五一一八號卷第三三至三五頁），並無涉及羅美習自身之施用毒品犯罪事實；且檢察官亦未依法命其具結。則羅美習於偵查中以關係人身分所述，是否因未依法具結，而不具證據能力，非無疑義。原判決就此未詳予論述，復未說明羅美習偵查中陳述並無顯不可信之情形，即逕採為上訴人犯罪之證據，自有可議。況刑事訴訟法第一百五十九條之二係規定：「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」原判決以羅美習偵查中之證詞，並無瑕疵可指，認依該條規定得為證據（見原判決第三頁第二十九、三十行），亦有適用法則不當之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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