最高法院九十七年度台上字第六八０六號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第六八０六號

上訴人

甲○○

上列上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年三月三十一日第二審判決（九十六年度上訴字第七九八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十二年度偵字第一八六二○號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審關於圖利部分之科刑判決，改判依修正前刑法牽連犯關係從一重論處上訴人甲○○共同連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益罪刑；並維持第一審依牽連犯關係從一重論處上訴人連續依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為收受賄賂罪刑之判決（處有期徒刑十一年，褫奪公權八年），駁回該部分其在第二審之上訴，固非無見。

惟查：判決不載理由者當然為違背法令，所謂判決不載理由，係指依法應記載於判決理由內之事項不予記載，或記載不完備者而言，此為刑事訴訟法第三百七十九條第十四款上段之當然解釋，而有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應說明其理由，復為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定，故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加以採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂非判決不備理由之違法。原判決認定上訴人甲○○前往高雄縣大寮鄉○○路二一九號建築物查驗後，於回程途中，跑照業者謝淑蕙有在車上將內裝新台幣（下同）一萬元賄款信封夾在該建案使用執照卷宗內交給上訴人等情（即原判決事實欄二之㈠部分），係以謝淑蕙於警詢及偵查中之證述，為其主要之論據。惟謝淑蕙亦稱其交付內裝一萬元信封與上訴人當時，其合夥人陳綺華亦在場，但陳綺華於第一審審理時證稱未曾見到或聽到謝淑蕙交付賄款或信封與上訴人之情事（見第一審卷一第三八四至三八六頁）。原判決對於此有利於上訴人之證據未予採納，但未說明不採納之理由，尚嫌理由不備。原判決認定高雄縣六龜鄉新發村新開六二之六三號、六二之六五號、六二之七三號、六二之八二號四戶房屋部分（即原判決事實欄二之㈡部分），因建物有與設計圖樣不符之缺失而屬不能核發使用執照，故證人即跑照業者吳有員即向實際起造人徐信文表示須以每件五千元之行情行賄上訴人，徐信文遂於查驗當日交付二萬元之賄款於上訴人等情，固有吳有員之證言可憑。但證人徐信文於檢察官偵查時陳稱：「……查驗當天，吳有員帶一位男子到查驗現場來，告訴我說他是主辦公務人員，我就把二萬元放到他口袋，我可以確定他不是甲○○。」（見查字第八二號卷第二二八頁），於第一審審理時亦明確證稱：「當時在現場我是將二萬元放在與吳有員到現場查驗的那個人褲袋裡面，確定不是給甲○○。」「（確定沒有將前面四間的二萬元交給甲○○？）確實沒有。」等語（見第一審卷第三七五、三七六頁）。所稱如果屬實，即與吳有員所證不符，但徐信文係將二萬元置放於現場查驗者口袋之人，其證言似已表示行賄之對象非上訴人，並非表示無法確認。原判決徒以徐信文對承辦人員印象不深刻，致無法確認其交付賄款之對象即係上訴人，故其此部分之證詞，不足為上訴人有利之認定云云，核與卷證資料不符，自有未合。高雄縣六龜鄉新發村新開六二之六八號、六二之七○號房屋部分（原判決事實欄二之㈢部分），原判決認定係由吳有員分二次將現金各三萬五千元之賄款裝入信封袋內放置在上訴人辦公室抽屜內等情，係以吳有員之證言為主要依據。上訴人則否認有此犯行，而實際起造人徐信文於法務部調查局高雄縣調查站詢問時陳稱：「吳有員曾向我表示每件要給甲○○二萬元賄款，我答應吳有員全權處理行賄甲○○事宜，取得使用執照後吳有員以電話要求我匯十四萬八千元費用給渠，其中四萬元係渠先墊給甲○○之賄款……」（見查字第八二號卷第一一三頁），於檢察官偵查時亦結證：「我曾經應吳有員要求匯款給她十四萬八千元，其中四萬元係給甲○○之賄款，該批我是申請新開六二之六八、六二之七○二間建物，吳有員說他已經幫我先墊一件二萬，二件共四萬之款項給甲○○，並一直打電話到診所，診所小姐也有接到電話。」（見查字第八二號卷第二二八頁），第一審審理時證稱：「因為她（吳有員）對我說已經給經辦的公務員一間二萬元了，所以要我每間給付二萬元，總共給付四萬元」等語（見第一審卷第三七四頁），與吳有員所證亦不相符。吳有員是否確曾以此方式行賄，金額究為四萬元或七萬元？亦待釐清。原審未詳為調查審認，並說明取捨證據之理由，遽採吳有員之證詞為前述之認定，理由亦嫌不備。原判決事實認定上訴人收受賄款之來源為謝淑蕙一萬元、徐信文二萬元、吳有員七萬元；惟理由欄四、記載「……其自徐信文、吳有員處取得之賄款財物共計十萬元（１萬元＋２萬元＋７萬元），……」（見原判決第三十頁倒數第三行以下），亦有未合。土地登記規則第七十三條第一項規定，申請建築物所有權第一次登記，應提出使用執照及建物成果圖等相關文件。又依建築法第七十三條規定，建築物非經領得使用執照，不准接水、接電、或申請營業登記及使用。故未能取得使用執照之建築物，非但無法辦理所有權第一次登記，抑且不能供水、供電，無從發揮法律上之處分權能，及物之通常使用、收益權能，並負有違章拆除之危險，其交易價值與合法建築物顯不相同。從而違法核發使用執照，使成為合法建築物，其所加值之利益，即屬不法之利益。原判決認高雄縣岡山鎮○○○街五巷二號房屋取得使用執照前後價值約差一百五十三萬九千七百二十元，高雄縣仁武鄉○○路三三九號房屋取得使用執照前後價值差約四百四十二萬一千五百二十元，係以陳錦燦建築師事務所之鑑定報告書為憑據。惟依上開鑑定報告書附件六之一「岡山及仁武建物取得使用執照前後價值差異比較法」所載，前述二棟房屋之保存登記部分樓地板面積均為八○平方公尺，但依附件六之二「岡山及仁武建物取得使用執照前後價值差異成本法」所載，岡山鎮○○○街五巷二號房屋面積為八○平方公尺，仁武鄉○○路三三九號房屋之保存登記部分則為○平方公尺（見該鑑定書六之一及六之二頁），前後已有歧異；且與卷附建造執照及使用執照申請書（見外放建築物使用執照卷）所記載仁武鄉○○路三三九號申請之總樓地板面積為五五平方公尺不符。另該鑑定書所載前述二棟房屋之未保存登記之樓地板面積均為一○○○平方公尺，且均載明係「概估」，而非經實際測量，亦嫌粗率。況前述未保存登記之建物，既無法取得使用執照，自非屬合法之建築物，仍需擔負違章遭拆除之風險，該部分之價值，何以在前述保存登記之建物取得使用執照前後，有如該鑑定書內所載之差異？該部分是否得認屬於前述加值之不法利益？非無疑義。原審未予究明，遽採該鑑定書之結論，認上訴人確有如原判決事實欄所載圖利情事及圖利之金額，尚嫌速斷。法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第二百零三條至第二百零六條之一之規定，刑事訴訟法第二百零八條第一項前段定有明文。該條項對於同法第二百零二條有關「鑑定人應於鑑定前具結」之規定，固不在準用之列。

但所謂「其他相當之機關、團體」，係指就待鑑定事項有專門知識之機關、法人或非法人團體而言；原判決雖囑託「陳錦燦建築師事務所」為鑑定，但「陳錦燦建築師事務所」之性質如何？是否得認屬於前述之機關、團體？非無疑義。如係獨資經營，且由陳錦燦建築師為鑑定，則囑託「陳錦燦建築師事務所」鑑定，自與囑託陳錦燦建築師鑑定無異，依刑事訴訟法第二百零二條、第一百五十八條之三規定，仍應由鑑定人於鑑定前具結，否則其鑑定意見即不得作為證據。原審未遑查明，即認囑託「陳錦燦建築師事務所」鑑定，屬刑事訴訟法第二百零八條第一項前段之囑託相當機關鑑定，因該條項並無準用同法第二百零二條之規定，其以書面報告鑑定結果，毋庸具結即得作為證據，自屬違誤。刑法修正前牽連犯與連續犯競合，應就所犯之多數罪名，先將其有連續關係者包括的認定以一罪論，然後與相牽連之犯罪比較輕重，適用刑法第五十五條後段，從較重之一罪處斷；即牽連犯與連續犯競合，以「先連續、後牽連」原則處斷。依原判決所認，上訴人三次收受賄賂及二次圖利犯行，每次均有公務員登載不實文書犯行，且方法均為「於其職務上所掌『使用執照審查表』之公文書以及『使用執照申請書』上審查欄簽載『審查結果合格，擬准予發照』之不實事項」，而使起造人取得使用執照。自應依前述原則，先就均有連續關係之收受賄賂、圖利及公務員登載不實文書部分，分別論以連續犯，再依牽連犯關係處斷。原判決則就各公務員登載不實文書罪與違背職務收受賄賂罪間，公務員登載不實文書及圖利罪間，先依牽連犯關係，從較重之違背職務收賄罪及圖利罪處斷後，再分別論以連續犯，亦有未合。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認有撤銷發回更審之原因。原判決不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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