最高法院九十七年度台上字第八七三號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十七年度台上字第八七三號

上訴人

甲○○

選任辯護人

王嘉斌律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年十二月十八日第二審判決（九十六年度上訴字第三九０八號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十六年度偵字第四八六二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審論處上訴人甲○○販賣第一級毒品三罪（均累犯），各處有期徒刑十五年，又轉讓第一級毒品三罪（均累犯），各處有期徒刑一年二月，各減為有期徒刑七月，定應執行有期徒刑三十年；及分別為相關從刑宣告之判決，駁回其在第二審之上訴。係依憑上訴人之部分自白、證人董○桂、林○羚於警詢及偵查中之證言、扣案毒品海洛因十三包、海洛因殘渣袋三只、甲基安非他命二包、電子磅秤一台、空塑膠夾鍊袋二百二十一只、插入行動電話門號○○○○○○○○○○號SIM 卡使用之手機一支、削尖吸管三支、憲兵司令部刑事鑑識中心民國九十六年四月九日安鑑字第○○○○○○○○○○號鑑定書、法務部調查局九十六年三月三十日調科壹字第○○○○○○○○○○○號鑑定書（原判決漏載）等證據資料而為論斷，已敘明其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認有販賣及轉讓海洛因等犯行，辯稱：其未曾販賣海洛因給董○桂，而林○羚為其女友，二人一起同住，其所有之海洛因、甲基安非他命係放在桌上，林○羚會自己去施用，扣案其所持有之海洛因、甲基安非他命係為供自己施用，並非用以販賣、轉讓云云，為卸責之詞，已於理由內依憑調查所得證據，詳加指駁；並說明：（一）關於販賣毒品海洛因部分之事實，業據董○桂於警詢及偵查中證述明確，且有林○羚於警詢及偵查中所證述董○桂向上訴人購買海洛因三次，每次代價新台幣（下同）一千元等語可佐，足見董○桂、林○羚間，就上訴人確有販賣海洛因給董○桂三次之事實，均陳述相符，董○桂所證其曾向上訴人購買海洛因三次等情，應非子虛。至董○桂向上訴人購買海洛因之時間究竟如何，雖董○桂僅證述係在九十六年二月間，然因董○桂均係前往上訴人與林○羚同居之上開租屋處內進行交易，且其中二次交易林○羚均有在現場見聞，而林○羚復陳述董○桂曾於九十六年一月下旬、二月中旬及二月二十四日，前往伊租屋處內找上訴人買海洛因，是以應認為董○桂向上訴人購買海洛因之交易時間如林○羚所述為可信。另董○桂就其每次購買之海洛因一包重量如何，雖與林○羚之陳述內容尚有出入，董○桂於警詢中係證稱：「每一小包○．一多公克（毛重）」，而林○羚於警詢中則證稱「每一次交易以一千元代價購買○．二公克（毛重）」。惟審酌董○桂係向上訴人購毒之人，而林○羚則係曾在交易過程中在場聽聞事實之人，其等所居角色本即不同，況林○羚既未實際參與販毒犯罪，亦無經手毒品交付過程，則就上訴人販賣予董○桂海洛因之重量究竟若何，其所知內容自非如董○桂所認知者正確，又基於「罪證有疑，利於被告」之證據法則，因認上訴人每次販賣海洛因予董○桂之重量，均以「一包毛重○．一多公克」予以認定，為對上訴人較有利。

又董○桂向上訴人購買海洛因三次所應給付之購毒價金共三千元，於交易後迄未給付，已據董○桂於警詢、偵查中證述明確，是以上訴人就其先後販賣海洛因予董○桂三次之行為，並未實際取得販賣毒品價金甚明。然查，販賣海洛因係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，可任意分裝或增減其份量，復無公定價格，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，本案上訴人既不承認其有上揭販賣海洛因予董○桂之事實，自無從查得其所販賣予董○桂之海洛因，於販入時之真正價格如何，亦無從查知其販賣該海洛因予董○桂而獲得具體利潤之金額為何，然按近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之海洛因轉讓他人而甘冒於再次向他人購買時，有被查獲移送法辦危險之理，且每次買賣之價量，既會隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需要之程度及對行情之認知等因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得詳情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，然除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。而上訴人與董○桂間之交易次數雖僅三次，然其等彼此間並無特殊情誼或至親關係，上訴人竟願費心自甘承受重典，涉險與董○桂為上開交易行為，其間所為，若非為牟利，自無可能。是上訴人販賣海洛因與董○桂之行為，確有營利之意圖，顯堪認定。（二）關於轉讓毒品之事實，業據林○羚於警詢、偵查中證述明確，並經上訴人於第一審審理時供述：○○路○○號 Ａ2室是林○羚簽的合約，伊從九十六年一月下旬開始居住，由伊付房租，林○羚本身有施用海洛因、安非他命。她在九十六年一、二月間沒有工作，沒有收入，伊買回海洛因、安非他命後供她施用，林○羚注射海洛因是將海洛因摻水，放入注射針筒內約五格至七格，○．一公克海洛因可以施用二次，而她每次施用一泡安非他命，大約○．一公克安非他命就是一泡等語在卷。審酌林○羚就其與上訴人以發生性行為而換取由上訴人免費提供海洛因及甲基安非他命供伊施用，以此方式共發生三次性行為，每次取得之海洛因可供施用六次及甲基安非他命可供施用二次，地點係在上址租住處內等案情重要事項，前後證述一致，由此足徵林○羚所證上訴人免費提供伊海洛因、甲基安非他命施用一節，亦非子虛。至林○羚就每次與上訴人發生性行為後，所得免費取得之海洛因、甲基安非他命數量究竟如何，雖未明確陳述，且於警詢中陳述已有性交三次，又於偵查中陳述總共要了三、四次等語，前後陳述尚有若干歧異之處。然基於「罪證有疑，利於被告」之證據法則，再佐以上訴人上開所為關於林○羚每次施用海洛因之用量約○．○五公克，每次施用甲基安非他命之用量約○．一公克之供述及林○羚於警詢中所證述之毒品提供條件，交互計算結果，認定上訴人以上開發生性行為方式無償轉讓海洛因、甲基安非他命予證人林○羚施用之次數為三次，每次轉讓之海洛因重量為淨重○．三公克（可供施用六次），總計轉讓海洛因○．九公克及每次轉讓之甲基安非他命重量為淨重○．二公克（可供施用二次），總計轉讓甲基安非他命○．六公克等情，對上訴人較有利。（三）警方於查獲上訴人時，亦同時查扣白色粉末十五包、顆粒二包、殘渣袋三只、電子磅秤一台、空塑膠夾鍊袋二百二十一只、插入行動電話門號0000000000號SIM 卡使用之手機一支、削尖吸管三支等物，上訴人供認上開物品為其所有等語明確。又上開扣得之白色粉末，經送請法務部調查局鑑驗結果，確認其中七包標示為「HR+」者及一包標示為「HR+S 」者，均含有海洛因成分，驗餘淨重共三．三二公克，另五包殘渣袋內亦含有海洛因成分（量微，無法析離秤重），至另二包標示為「 HR-」者，均未發現法定毒品成分，而警方在上訴人租屋處內扣得之殘渣袋三只、顆粒二包，經送憲兵司令部刑事鑑識中心鑑驗結果，確認殘渣袋三只均含有海洛因成分、顆粒二包則均含有甲基安非他命成分，驗餘淨重共一．九三二九公克等節，有法務部調查局九十六年三月三十日調科壹字第○○○○○○○○○○○號鑑定書及憲兵司令部刑事鑑識中心九十六年四月九日安鑑字第○○○○○○○○○○號鑑定書可參。是上訴人所有之海洛因、甲基安非他命，均屬毒品危害防制條例所管制之毒品，均屬違禁物，亦堪認定等語甚詳。此外，原判決並敘明董○桂、林○羚於警詢、偵查中之證述具有證據能力之理由，從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違背法令情形存在。上訴人上訴意旨略稱：（一）原審僅憑證人董○桂、林○羚之陳述作為唯一證據，且彼二人於警詢、偵查中之證述，就購買之時間、處所及重量，均不相符，顯見二人所述並無具有可信之特別情況，原審以推論之方式，認彼等前開證言為可採，與證據法則有違。（二）依原判決認定之事實，上訴人每次販賣均僅○．一公克，每次代價亦僅一千元，即各處有期徒刑十五年，執行刑三十年，有情輕法重之嫌。（三）董○桂於準備移送檢察機關時，有告訴上訴人，其於警詢時，有被警察脅迫、利誘，始作出不利上訴人之供述，則董○桂之供述真實性如何，自應調查。原判決未予調查，自有調查職責未盡之違背法令。（四）上訴人與林○羚為男女朋友，並非為性關係而在一起，上訴人係與林○羚一同施用毒品，並非轉讓毒品。（五）本件應屬集合犯，原判決論以一罪一罰，自屬適用法則不當等語。惟查：（一）採證認事係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。原判決就其依憑前述證據資料，認定：上訴人先後三次販賣第一級毒品海洛因予董○桂及先後三次轉讓第一級毒品等予林○羚之犯罪事實，已明確認定，詳為記載；並敘明：上訴人否認犯罪，辯稱：其未曾販賣海洛因給董○桂，而林○羚為其女友，其所有之海洛因、甲基安非他命係放在桌上，林○羚會自己去施用，並非用以販賣、轉讓云云，為卸責之詞，非可憑信之理由。所為之論斷，核與證據法則亦無違背，並無判決不憑證據或不備理由之情形。亦非僅憑董○桂或林○羚之證言資為認定事實之唯一證據，上訴意旨就原審採證、認事職權之適法行使，全憑己見，任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。（二）上訴人於原審審理時，未曾為董○桂曾告訴上訴人，其於警詢時係被警察脅迫、利誘，始作出不利上訴人之供述之抗辯，且其始終無法舉出董○桂之自白非出於任意性之證據，則原審據以為論斷之依據之一，即無違法可言。

上訴人遽以董○桂前揭警詢之自白係出於非任意性云云，據以指摘原判決違法，係以片面主觀之意見，漫為事實之爭執，殊非得據為合法上訴第三審之理由。況董○桂於偵查中亦指證有向上訴人購買海洛因三次而為相同之證述（見偵查卷第一○六、一○七頁），原審因而據為論斷之依據之一，自無不合。（三）刑法於九十四年二月二日修正公布，刪除第五十六條所定連續犯之規定，自九十五年七月一日施行。而基於概括犯意連續多次販賣毒品之行為，於刑法修正刪除連續犯規定之前，均依連續犯論以一罪。此次刑法第五十六條修正理由之說明謂：「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。」「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。而所謂「集合犯」是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，將各自實現犯罪構成要件之多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪。

是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法者之本意。觀諸毒品危害防制條例所定之販賣毒品罪之構成要件文義，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故販賣毒品罪，難認係集合犯。因此，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨。而本件上訴人之販賣毒品行為，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，即非集合犯。原判決認上訴人前後三次販賣第一級毒品之行為，應分論併罰，而論以三罪，揆之上開說明，並無違誤。上訴意旨，全憑己見，認應屬集合犯而為一罪云云，任意指摘，自非上訴第三審之適法理由。（四）量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。原判決以上訴人前曾受罪刑宣告及刑之執行完畢，其於有期徒刑執行完畢後，五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第四十七條第一項規定，就其所犯販賣第一級毒品罪部分，除法定本刑為死刑或無期徒刑依法不得加重者外，僅就其餘罰金部分加重其刑。又上訴人販賣海洛因予董○桂之次數僅有三次，其所販賣之金額均為一千元，每次販賣數量僅有一包，每包重量僅為毛重○．一多公克，以其情節論，衡情足認其惡性尚非重大不赦，若以毒品危害防制條例第四條第一項所規定之法定本刑而科處最輕本刑無期徒刑，實屬情輕法重，在客觀上尚足以引起一般之同情，尚有堪資憫恕之處，是認即令處以最低度刑罰無期徒刑顯然過重，故適用修正後刑法第五十九條之規定酌量減輕其刑，並就上訴人得受宣告之罰金刑部分依法先加後減之。並於量刑時，依同法第五十七條之規定，就上訴人明知海洛因業據公告列為第一級毒品，對人體有莫大之戕害，危害國民身體健康及社會風氣，猶販賣海洛因供他人施用、上訴人之生活狀況、品行、智識程度為國中肄業、販賣海洛因予董○桂之次數僅有三次，尚未取得販賣毒品對價，暨斟酌其犯罪後飾詞否認犯行之態度等一切情狀，予以綜合考量，而就販賣第一級毒品三罪部分，各處有期徒刑十五年，並與所犯轉讓第一級毒品罪（三罪）分別所處之刑（各處有期徒刑一年二月，各減為有期徒刑七月），定應執行刑為有期徒刑三十年，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限。上訴意旨未具體指摘原判決關於量刑部分有何違背法令，徒憑己意，泛指原判決量刑失之過重，自非適法之第三審上訴理由。其餘上訴意旨，則置原判決之明白論斷於不顧，就同一證據資料為相異之評價，或仍執原判決已說明理由而詳予指駁之陳詞辯解，或就原審採證認事職權之適法行使，及就不影響判決本旨之枝節問題，徒以自己之說詞，泛指其為違法，並為單純事實上之爭執，難認已符合首揭法定第三審上訴之要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

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