最高法院九十七年度台非字第二二０號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十七年度台非字第二二０號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣高等法院台中分院中華民國九十六年十一月六日第二審確定判決（九十六年度上訴字第二二一八號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十五年度偵續一字第二號、九十六年度偵字第八二五號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令；判決不載理由或所載理由矛盾者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條、第三百七十九條第十四款分別定有明文。次按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並已著手實施（如兜售等），而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。

必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院九十三年度台上字第一五六一號判決、九十一年度台上字第一四四三號判決及最高法院八十四年度第三次刑事庭會議決議意旨參照）。二、本案被告甲○○收受證人李勉新台幣（下同）一千元，而交付安非他命一包予李勉之行為，業為本案確定判決所認定。證人李勉雖於法院審理中具結證稱：『我有打電話給甲○○，請甲○○幫我調安非他命，不是甲○○賣給我的，只有一次。』等語，然查被告於本次毒品交易中，係基於不可或缺之地位，若無被告從中收取金錢及交付毒品之構成要件行為，毒品當不致散布流通至李勉之手，縱認被告本身未從中獲取利潤，然其自稱之毒品來源『蔡學文』成年男子顯有獲取販賣毒品之利差，衡諸我國查緝販賣毒品執法甚嚴，又販賣甲基安非他命既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告就販賣之價量俱明確供述外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。足以因甲基安非他命量微價高，販賣者率有暴利可圖，苟非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣甲基安非他命，足認被告與『蔡學文』之成年男子間有共同販賣第二級毒品之行為。三、本案縱認被告收受金錢、交付毒品之行為尚難構成販賣毒品，然依刑事訴訟法第三百條規定，法院得就起訴之犯罪事實變更法條，亦即法院依起訴認定被告犯罪事實，祗須不逾起訴基本事實之範圍，得自由為之，不以與起訴事實完全相同為必要（最高法院七十六年度台上字第一一六０號判決參照）。其所謂起訴之犯罪事實，係指單純一罪之單一犯罪事實及實質上一罪之全部犯罪事實而言，不包括裁判上一罪在內（最高法院八十年度台上字第一四二六號判決參照）。本案經核『販賣毒品』與『轉讓毒品』都是侵害社會大眾身體生命法益，罪質相同，且客觀上被告本身有把毒品交付予他人之犯意及已達著手階段之行為，交付毒品之目的若是有賺差價就是販賣，倘沒有賺差價則為轉讓，可認其社會基本事實同一，應予變更法條。從而，本案確定判決認『不得僅以被告有代意圖施用安非他命之李勉調貨供其施用，即認被告有營利之目的……基於無罪推定原則，自應為被告無罪之判決。』，而對於被告是否與『蔡學文』共同販賣第二級毒品或轉讓第二級毒品、禁藥則未見任何判決理由，顯有判決不載理由之當然違背法令及判決不適用法則之違背法令。四、案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。

」等語。

本院按判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。刑事訴訟法第三百條規定，法院得就起訴之犯罪事實變更法條，亦即法院依起訴認定被告犯罪事實，祗須不逾起訴基本事實之範圍，得自由為之，不以與起訴事實完全相同為必要。本件原起訴事實係以被告甲○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第二條第二項第二款所列管之第二級毒品，不得非法販賣，竟仍基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於不詳時間、地點，向自稱「蔡學文」、或綽號「阿銘」、「賢哥」之不詳年籍成年男子販入第二級毒品甲基安非他命後，再承前揭販入之犯意，於民國九十四年五月二十四日，由李勉以電話與被告聯繫購買第二級毒品甲基安非他命之事宜，俟雙方談妥交易細節，並約定交易時間及地點後，被告即攜帶第二級毒品甲基安非他命至約定之台北縣中和市○○街某處，以一手交錢、一手交貨之方式，且以一千元之價格，接續販賣第二級毒品甲基安非他命與李勉一次，得款一千元，因認被告涉有販賣第二級毒品安非他命之罪嫌云云。原審審理結果，認販賣毒品罪，係以行為人有營利之目的，而販入或賣出毒品，或二者兼而有之為犯罪構成要件。本件被告雖有收受證人李勉一千元，而交付安非他命一包予李勉之行為，然依證人李勉於警方前往證人受羈押之台灣台北看守所進行詢問中證稱：「我和甲○○二人的女朋友是親姐妹，我們可以算是褳襟關係。」等語，及於偵查中以遠距視訊具結證稱：「我只有施用安非他命，叫他幫忙調安非他命。」、「我記得只有叫他（指甲○○）幫我調一次而已。」等語，於第一審審理時亦具結證稱：「我有打電給甲○○，請甲○○幫我調安非他命，不是甲○○賣給我的，只有一次。」等語。被告收受李勉給付之現金一千元後，所購入之安非他命一包之價格是否未及一千元致被告受有利益，綜觀全卷，並無此一不利被告之事證，且佐以被告與李勉間彼此女友係親姐妹之關係，則被告於收受李勉交付之一千元後，即代為調貨，嗣後並將所調取之安非他命一包交付李勉之單純受李勉之託而出面調取貨物，亦無背於常情，此外，本件被告為警查獲時，並無扣得任何安非他命，且被告因另涉有販賣第一級毒品海洛因之犯行，其所持有經警取得通訊監察書所監聽門號0000-000-000號之行動電話，於上開時間與人聯絡時，雖有被告與董禮誠間交易海洛因之內容，至於安非他命部分，縱有提及「硬的」，然僅有談論第三人處有貨源，亦無任何販賣安非他命之交談內容，尚難僅憑上開提及「硬的」

等話語之通話內容，遽為不利被告之認定。既無查獲任何被告有向前手「蔡學文」等購入安非他命之事證，亦未查獲被告任何購入安非他命之數量及價額之帳冊等資料，更未查扣任何安非他命，參酌被告遭長期監聽之電話譯文內容，均無任何販賣安非他命之對談，實難認被告有何意圖販賣而販入安非他命之事實，至於被告收受李勉一千元而代為購入安非他命一包供李勉個人施用乙節，雖為被告所是認，然被告上開犯行，既無證據證明有何獲利之可言，亦難認有營利之意圖，自不得僅以被告有代意圖施用安非他命之李勉調貨供其施用，即認被告有營利之目的。本件公訴人所舉證據，顯未達通常一般人均不致有所懷疑，而得確信被告有此部分販賣第二級毒品罪之程度，基於無罪推定原則，自應為被告無罪之判決等語。此有卷附之起訴書及判決書可稽。原判決理由中既已敘及無證據足認被告有販賣，則對於起訴所指之販賣第二級毒品部分自屬已有判決。然毒品危害防制條例第八條所指之「轉讓」行為，係指非基於營利之意圖，而以原價或低於原價，甚或無償，將毒品轉讓給他人之行為，其交付、收受之雙方，係立於對向關係者而言。本件原判決理由中既已認定被告並無營利之意圖，惟於收受李勉交付之一千元後，即代為調貨，嗣後並將所調取之安非他命一包交付李勉，被告係受李勉之託而出面調取安非他命，則被告之行為即已合乎轉讓之要件，而此項轉讓安非他命之事實，自應構成犯罪，且與起訴之犯罪事實所指移轉安非他命所有權之主要事實，具有同一性，自得變更檢察官所引應適用之法條，逕為有罪之科刑判決。乃原判決疏未適用上開法條，遽為被告無罪之諭知，顯有適用法則不當之違背法令。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。但原判決尚非不利於被告，應僅將原判決關於違背法令之部分撤銷，以資糾正。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

Ｒ