臺灣花蓮地方法院刑事判決

公訴人

臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官

被告

黃志軒

選任辯護人

李文平律師(法律扶助基金會指派)

　　　　　　李韋辰律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第2461、3388號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○(綽號 :迷你豬)明知愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例第2條第 2項第3款所稱之第三級毒品，依法不得持有、販賣，竟基於意圖營利而販賣愷他命牟取差價利潤之犯意，在臺灣地區某不詳處所，以不詳價格向某姓名年籍不詳之人，購入數量不詳之第三級毒品愷他命後，以其所使用之行動電話門號0000000000號之行動電話門號，與附表一編號2至4所示蔡志昌、焦俊嘉先後聯繫販賣愷他命之事宜，待雙方就毒品交易達成合意後，甲○○即於附表編號2至4所示之時間，至附表一編號2至4所示之地點，將如附表編號附表一編號2至4所示之愷他命出售，並交付予蔡志昌、焦俊嘉，復收取如附表一編號2至4所示金額之現金而完成買賣毒品交易。甲○○以上開方式販賣愷他命，並從每次販賣愷他命 0.5公克及2公克之交易中分別牟取新臺幣(下同) 200元及800元之差價利益。

二、甲○○又明知MDMA(俗稱:搖頭丸)係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟基於意圖營利而販賣MDMA牟取差價利潤之犯意，在臺灣地區某不詳處所，以不詳價格向某姓名年籍不詳之人購入數量不詳之第二級毒品MDMA後，於附表一編號 5所示之時間，至附表編號一5所示之地點將附表一編號5所示之MDMA出售，並交付予葉泓志，復收取如附表一編號 5所示金額之現金而完成買賣毒品交易。甲○○以上開方式販賣MDMA，並牟取 100元之差價利益。

三、甲○○明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 3款公告列管之第三級毒品，且業經行政院衛生署（已於102年7月23日改制為行政院衛生福利部，以下簡稱衛福部）明令公告列為管制藥品，除經主管機關核准並依藥事法相關規定製造之臨床醫療用針劑外，係屬藥事法第20條第1項第1款所稱未經核准製造之偽藥，不得擅自轉讓，竟於基轉讓偽藥即第三級毒品愷他命之犯意，在臺灣地區某不詳處所，以不詳價格向某姓名年籍不詳之人購入數量不詳之第三級毒品愷他命後，以其所使用之行動電話門號0000000000號之行動電話門號，與附表一編號 1所示徐佳平聯繫轉讓愷他命之事宜，並於附表一編號1所示時間，至附表一編號1所示之地點，將如附表一編號1所示之愷他命無償轉讓予徐佳平。

四、查獲經過:

(一)本案因員警對前揭門號及行動電話(手機序號：000000000000000)實施通訊監察後，獲悉蔡志昌、焦俊嘉、徐佳平曾在電話中疑似向聯繫購毒或轉讓毒品事宜，復經員警於103年4月 7日向法務部矯正署花蓮監獄借提詢問黃玉軒，始循線查獲上情。

(二)本案又因葉泓志於102年10月 23日前往國軍高雄總醫院就診時，經該院對葉泓志實施尿液毒品反應篩檢後，結果呈MDMA陽性反應，始悉上情。

五、案經花蓮縣警察局報告暨臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面:

一、按刑事訴訟法第159條之1所規定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。其立法理由係以偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似與當事人進行主義之精神不無扞格之處，對被告之防禦權亦有所妨礙，然刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。查證人蔡志昌、焦俊嘉、徐佳平及葉泓志於檢察官訊問時所為證述為被告甲○○以外之人於審判外之陳述，固屬傳聞證據，惟本院審酌前揭證人業經檢察官於偵查中告知具結之義務及偽證之處罰後具結而為陳述，並無何顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，認得為本案證據。

二、再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查證人蔡志昌、焦俊嘉、徐佳平於警詢中所為之陳述，雖為被告以外之人於審判外之言詞陳述，然經本院於準備程序及審判程序提示予檢察官、被告及其辯護人並告以要旨，均經檢察官、被告及其辯護人表示無意見，且未聲明異議 (見本院103年度訴字第144號刑事卷宗，以下簡稱 :本院一卷，第28頁背面及第 49頁背面)，本院審酌上開證人於警詢時之陳述與本案被告是否成立販賣第三級毒品、轉讓偽藥之犯行間具事理關聯性，證明力亦非明顯過低，此外復無遭員警不正取供之情事，且證人於警詢時亦無具結之可能，故就該審判外言詞陳述作成時之情況，應認為適當，依前揭法條意旨，得援為本案證據。

三、又按通訊保障及監察法所稱受監察人，除該法第5條及第7條所規定者外，並包括為其發送、傳達、收受通訊或提供通訊器材、處所之人；又有事實足認被告或犯罪嫌疑人有涉犯組織犯罪防制條例第3 條第1 項之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，偵查中得由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發通訊監察書，通訊保障及監察法第4 條、第5 條第1 項第14款、第 2項前段分別定有明文。查本件卷附行動電話門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文已依法取得法院核發之通訊監察書，此有本院核發之通訊監察書（含通訊監察書電話附表）在卷可稽（見花蓮縣警察局花警刑大偵二字第0000000000號刑案偵查卷宗，以下簡稱:警一卷，第59頁至第 68頁）。本院審諸前開通訊監察書業已載明案由、涉嫌觸犯之法條、監察對象、監察通訊種類及號碼等足資識別之特徵、受監察處所、監察理由、監察期間、監察方法、聲請機關或依職權核發、執行機關、適用法條、法官指示事項等，符合前揭通訊保障及監察法之法定程式，該通訊監察所得之錄音應有證據能力，當無疑義。另按有偵查犯罪職權之公務員，依通訊保障及監察法規定聲請核發通訊監察書所監聽之錄音內容，為實施刑事訴訟程序之公務員依法定程序取得之證據。依該通訊監察錄音所作成之譯文，乃監察錄音內容之顯示，為學說上所稱之派生證據。倘當事人對於該譯文內容之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法規定勘驗該通訊監察錄音踐行調查證據程序，以確保監聽內容與譯文之真實、同一性。惟當事人若已承認監察錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文內容並無爭執，法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該通訊監察錄音之譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據能力（最高法院98年度台上字第6208號判決意旨參照）。查本件就門號0000000000號行動電話依法實施通訊監察，而依通訊監察錄音所製作之通訊監察譯文，被告及其辯護人對前開通訊監察譯文係依監聽錄音之內容如實製作，或對於譯文形式上之真實性並無爭執 (見本院一卷第28頁背面及第49頁背面至第 50頁)，且卷附之通訊監察譯文經本院於審理中提示供公訴檢察官、被告及其辯護人辨認、表示意見及辯論，故本件卷內之通訊監察譯文即具有證據能力。

四、另被告就本案犯罪事實所為自白，經核並無刑事訴訟法第156條第1項出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情事，且調查結果亦與卷內其他證據資料所呈現之犯罪事實相符，依刑事訴訟法第156條第1項之規定，自得作為證據。

五、至本案後述所引用之其餘非供述證據，因與本案間有證據關連性、且具備證據真實性，復查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得之情事，又被告、辯護人及公訴檢察官於本院審判期日中對本院所提示後述之證據，就證據能力均未表示爭執，而迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議 (見本院一卷第28頁背面、第49頁背面至第50頁、本院 103年度訴字第176號刑事卷宗，以下簡稱:本院二卷，第 21頁背面)，是堪認均有證據能力。

貳、事實認定方面:

一、上揭犯罪事實，業據被告甲○○於警詢、偵查中及本院行羈押調查程序、準備程序及審理時均坦承不諱 (見警一卷，第7頁至第10頁、臺灣花蓮地方法院檢署103年度偵字第2461號偵查卷宗，以下簡稱:偵一卷，第91頁至第 92頁、臺灣花蓮地方法院檢署103年度軍毒偵字第 1號偵查卷宗，以下簡稱:偵二卷，第27頁至第28頁、第35頁至第36頁、本院一卷第27頁至第27頁背面、第50頁背面至第51頁、本院二卷第20頁背面至第 21頁背面)，核與證人徐佳平、蔡志昌、焦俊嘉、葉泓志於警詢及偵查時證述向被告購買愷他命、MDMA或自被告無償受讓愷他命之情節大致相符(見警一卷第71頁至第 75頁、偵一卷第15頁至第18頁、第33頁至第35頁、第62頁至第63頁、第67頁至第71頁、第85頁至第86頁及偵二卷第19頁、32頁至第33頁及第41頁至第42頁)，復有本院102年度聲監字第181號通訊監察書(含通訊監察書電話附表)、102年度聲監續字第79號通訊監察書(含通訊監察書電話附表)、販賣第三級毒品及轉讓偽藥時間對照相符之通訊監察譯文、花蓮縣警察局犯罪嫌疑人指認記錄表 3份、國防部北部軍事地方法院檢察署葉泓志違反毒品危害防制條例案案件進行計畫報告表、國軍高雄總醫院檢驗報告、護理紀錄表各 1份、通聯調閱查詢單3份及犯罪現場照片6張存卷可佐(見警一卷第 55頁至第57頁、第59頁至第68頁、第77頁、第100頁、第119頁、偵一卷第27頁、第57頁、第79頁、偵二卷第3頁至第3頁背面、第15頁至第 15頁背面)。準此，堪信被告前揭任意性自白應屬實情。

二、查買賣毒品係我國所禁止之犯罪行為，此為國人所知悉，而按我國查緝販賣第二級毒品MDMA及第三級毒品愷他命執法甚嚴，對於販賣者尤科以重度刑責，又販賣MDMA、愷他命既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，蓋毒品皆屬量微價高之物，販賣者皆有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣毒品？復酌以本件被告本院行準備程序時自承:伊每販賣500元及2000元愷他命約可賺取200元及800元之利潤；賣給葉泓志MDMA1顆，可賺取100元等語明確(見本院一卷第28頁及本院二卷第21頁)，足認被告確有販賣第二級毒品MDMA及第三級毒品愷他命以牟利之犯意，自無疑義。

三、綜上，本案事證已臻明確，被告販賣第二級毒品、第三級毒品及轉讓偽藥之犯行均堪認定，應依法論罪科刑。

參、論罪科刑方面:

一、法律適用之闡釋:

(一)按行政院於91年1月23日以院台法字第 0000000000號公告，將愷他命列為毒品危害防制條例第2條第 2項第3款規定之第三級毒品，並於同年2月8日以院臺衛字第0000000000號公告，將愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品。而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應申請中央衛生主管機關查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，若非經該部核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。因衛福部食品藥物管理署（改制前為行政院衛生署食品藥物管理局，以下簡稱 :食品藥物管理署）迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，有該署98年6月25日管證字第 0000000000號函可參。經查，被告無償轉讓予徐佳平之愷他命係屬白色晶體(粉末)，而非液體一情，業據被告於本院審理時供承無訛（見本院一卷第51頁)，核與證人徐佳平於警詢時證稱:被告持有之愷他命毒品形狀及製作後之樣式均為白色粉末等語(見警卷第74頁至第75頁)，足見被告所轉讓之愷他命型態非針劑，而屬非法製造，且本案亦無從證明係自國外走私輸入(按如係未經核准擅自輸入則屬禁藥 ），則被告持有併轉讓予徐佳平之愷他命，應屬國內違法製造之偽藥，合先敘明。

(二)次按毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第 1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定。故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而93年4月 21日修正後之藥事法第83條第 1項轉讓偽藥罪之法定本刑「七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金」，較毒品危害防制條例第8 條第 3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑「三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金」為重，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第 9條各有加重其刑至二分之一特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第 1項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，擇一適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷(最高法院 102年度台上字第2405號、102年度台上字第2252號、102年度台上字第 4073號分別著有刑事判決可資參照)。至行政院衛生署管制藥品管理局92年7月11日管證字第 0000000000號函雖認案件倘係發生於行政院公告愷他命為第三級毒品後，除非其能證明係依照管制藥品管理條例之規定，供為醫藥或科學上之需用，否則應以毒品危害防制條例論處，惟上開行政機關之函示，祇為形成本院心證之資料，對於法院應如何適用法律並無拘束力，尚不足據以為有利於被告之認定，附此敘明。

二、論罪之說明:核被告關於事實欄一所為，均係犯毒品危害防制條例第 4條第 3項之販賣第三級毒品罪。關於事實欄二所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。關於事實欄三所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。

三、階段吸收及競合關係:

(一)被告基於販賣之目的而持有第二級毒品MDMA之低度行為，應為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

(二)又被告販賣0.5公克之愷他命予蔡志昌2次、 2公克之愷他命予焦俊嘉1次、無償轉讓0.5公克之愷他命予徐佳平 1次等情，業如前述，此外，本案復無其他積極證據得證明被告於販賣、轉讓前持有之愷他命數量已達純質淨重20公克以上，故依「罪疑唯輕原則」，應對被告作有利之認定，而認被告持有之愷他命純質淨重未逾20公克以上，是此部分依毒品危害防制條例第11條第 5項規定之反面解釋，本屬不罰之行為，又藥事法亦無處罰單純持有偽藥行為之立法，從而本件應無持有愷他命之低度行為，為販賣第三級毒品及轉讓偽藥之高度行為所吸收而不另論罪之問題，併此敘明。

(三)被告所犯如事實欄一所示之 3次販賣第三級毒品罪、事實欄二所示之1次販賣第二級罪、事實欄三所示之1次轉讓偽藥罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

四、檢察官起訴犯罪事實及起訴法條之更正:

(一)公訴意旨認:被告明知愷他命係毒品危害防制條例第 2條第2項第 3款所稱之第三級毒品，依法不得持有、販賣，竟基於意圖營利而販賣愷他命牟取差價利潤之犯意，以其所使用之行動電話門號0000000000號之行動電話門號，與附表一編號1所示徐佳平聯繫販賣愷他命之事宜，待雙方就毒品交易達成合意後，被告即於附表編號1所示之時間，至附表一編號1所示之地點，將如附表編號附表一編號 1所示之愷他命出售，並交付予徐佳平，復收取 500元之現金而完成買賣毒品交易。因認被告此部分涉犯違反毒品危害防制條例第4條第3款之販賣第三級毒品罪嫌等語。

(二)按刑事訴訟法第156條第2項規定：被告或共犯之自白不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。其立法意旨乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與事實不符，並為避免過分偏重自白，有害於真實發現及人權保障，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。但此所稱補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證所自白之犯罪非屬虛構，能予保障該自白事實之真實性，即已充分 (最高法院96年度台上字第3134號判決意旨可供參照 )。再按被告之自白要求補強證據之理由，向來係以避免偏重自白亦即過高評價證據價值之角度加以思考，惟針對上開觀點，在學理上有2種不同見解存在，第1種見解認為因為自白容易被過高評價，所以有一律降低其證據價值之必要，亦即認自白如同狐狸及狸貓，因為濃妝豔抹，故即使有百分之 100之證明力，實際上亦需以百分之80左右予以低估，另外百分之20即有補強之必要，故補強證據具有訂正自由心證錯誤之任務；第 2種見解則係從誤信自白信用性之可能性著眼，亦即為「確認自白之信用性」，要求以其他證據予以補強，惟本說不認為必須一律對自白之證據價值予以低估，然而為避免判斷錯誤，必須提出能夠確認自白內容之其他證據，亦即為不單依賴自白，而需要補強證據之存在，從而在被告自白之場合中，亦可能存有自白加上其他補強證據後，產生超越百分之100 證明力之可能。學說認為前者一律低估證據價值，違反現實，且將補強證據當作自由心證上有罪要件而喪失法獨自要求之意義，故從即使有百分之100證明力之完全證據(即完全自白)之場合，自白仍須有補強證據之 「自由心證主義例外」之觀點而論，後者之見解應較可採 (在後者之觀點下，尚可區分2種補強法則，第1種為在自白之證明力已經十分充分之場合，此種情形已經達到可以直接判決被告有罪之程度，惟因為法政策上之要求，仍需補強證據，所以具有獨自之意義，從而此可謂為「本來之補強法則」或「自由心證主義之例外之補強法則」，此時補強證據成為外在、形式上之要求(外在規制說)；第 2種則係在自白之證明力非十分充分之情形下，此時補強證據成為有罪要件之當然要求，故已非特別獨自的法則，亦可稱其為「形式上之(疑似)補強法則」或「作為自由心證一部之補強法則」，在此場合補強證據之要求並非形式上之要求，而係為達有罪之內在的、實質的要求(內在規制說)，前者為法所承認，且具存在價值之補強法則，後者僅為事實上補強之要求，而屬證明力之問題。上開 2者亦可合稱為「廣義之補強法則 」)。至於補強證據之範圍除犯罪之主觀側面(故意、過失、目的等被告之內心狀態)及犯罪之主體側面(犯罪人即為被告)，基於補強證據蒐集之困難等理由，認為毋需補強證據外，對犯罪客觀層面之「主要部分」須要補強則無二致，且就犯罪事實客觀層面之補強要求，學理上有「形式說」(罪體說)及「實質說」之區分，罪體說亦可細分為1.要求對客觀法益侵害之事實，或客觀被害之發生(例如，殺人罪之屍體)；2.顯示源自某人之行為而惹起法益侵害之事實，或何人之犯罪行為導致被害之發生 (例如，殺人罪之具他殺性之屍體 )；3.顯示基於被告之行為而惹起法益侵害之事實，或由於被告之行為導致被害之發生 (例如，殺人罪之源自被告殺人行為之屍體 )，實質說則認為被告自白之補強證據毋須證實犯罪構成要件之全體，亦即需要補強何範圍之事實並不重要，僅要能擔保自白事實之真實性即為已足。日本實務基於實質說要求補強較嚴格之立場，故採取實質說之見解，惟日本學界通說認若採實質說，則不論是否為罪體一部之補強證據均可滿足補強法則之要求，反有過於形式之嫌，故從前開「確認自白之補強旨趣」以觀，應採取罪體說中第2說之立場較為妥適(田宮裕，刑事訴訟法，2009年9月，新版，有斐閣，第354頁至第357頁；安?潔，刑事訴訟法講義，第二版，2009年11月，慶應義塾大學出版會，第299頁至第301頁)。另按苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓毒品與他人，僅得以轉讓毒品罪論處；若無營利之意圖，僅基於幫助施用毒品者取得供施用毒品之目的，而出面代購，或共同合資購買並分攤價金及分受毒品，則屬應否成立施用毒品罪或其幫助犯之範疇，三者行為互殊，且異其處罰(最高法院97年度台上字第 3148號、96年度台上字第 5139號判決意旨足資參照)。又無償受他人委託，代為購買第二級毒品甲基安非他命後交付委託人，以便利、助益委託人施用者，為幫助施用；苟以便利、助益委託人販賣者，則為幫助販賣，其行為人於購入甲基安非他命之始，即係為委託人而持有，並非購入後始另行起意，交付而移轉甲基安非他命之所有權予委託人。此與轉讓甲基安非他命，係指原未受他人委託而基於為自己之意思購買後，始起意將其所有之甲基安非他命，以移轉所有權之意思交付他人之情形，顯然有別（最高法院98年度台上字第3670號判決意旨參照）。

(三)經查:

1.被告於警詢、偵查及本院行準備程序及審理時迭承 :伊曾於102年8月7日晚間10時許，在花蓮縣吉祥四街之「御花園KTV」附近，以500元之價格販售0.5公克之愷他命 1小包予徐佳平，愷他命係用透明小夾鏈袋包裝，形狀是顆粒的等語 (見警一卷第7頁、偵一卷第91頁、本院卷第27頁及 50頁背面至第51頁)，惟證人徐佳平卻於警詢時陳稱:伊與被告102年8月7日晚間9時58分許之通訊監察譯文係伊與被告約見面之對話，伊等相約在「御花園KTV 」附近，伊等見面後，伊即向被告要愷他命，被告拿了 1包夾鏈袋之愷他命給伊後就走了，當時只有伊與被告 2人在場，被告是無償轉讓給伊施用，伊事後將愷他命置入香菸內，點燃施用等語(見警一卷第 71頁至第74頁)，繼之於偵查中結稱:102年8月7日晚間9時58分之通訊監察譯文係伊與被告(即「迷你豬」)之通話，伊聽朋友說被告有愷他命，想跟他拗看看，伊本來就認識「迷你豬」，伊想拗免費之愷他命施用，當時被告 1人開車過來，伊在吉安鄉自強路的「御花園 KTV」門口等他，伊上被告車後，就跟他拗，被告就給伊 1包免費用夾鏈袋裝的愷他命，伊坐在被告車後面跟被告談，伊拿完愷他命後，就下車當場在「御花園 KTV」停車場施用被告給伊之愷他命，伊施用後有愷他命之感覺，有香香的塑膠味，伊知道是愷他命等語明確 (見偵一卷第62頁至第 63頁)，本院綜觀前詞，可知除就被告曾於102年8月7日晚間 10時許於花蓮縣吉安鄉吉祥四街之「御花園KTV」附近交付以夾鏈袋包裹之愷他命1包予徐佳平一節，被告與證人徐佳平為一致相符之陳述外，被告與證人徐佳平就買賣愷他命之磋商過程 (包括毒資、毒品數量、包數等事項)、被告收受證人徐佳平交付之毒資500元等攸關販賣第三級毒品罪是否成立之重要構成要件事實卻為相歧異之陳述。

2.又徵諸前揭被告與證人徐佳平於102年8月7日晚間 9時許至9時58 分許之通訊監察譯文，內容略以：「(102年 8月7日晚間7時 21分)B(徐佳平)：你在哪裡？A(被告)：自強夜市。B：自強夜市，那你到御花園那裡等我好了。 A：御花、好我等下去哪裡找你。B ：我現在過去那邊啦你好的時候、快到的時候打給我A：因為我要去自強夜市吃東西吶。B：好OK來的及。A：好拜拜。」等語、「(102年8月7日晚間9時54分)B(徐佳平)：好了嗎？A(被告)：我們要過去了B：在門口喔。A：好拜。」、「(102年8月7日晚間9時 58分)B：喂。A：我在旁邊這裡快到。B：我在旁邊這裡吉祥超商。A：吉祥超商。B ：對御花旁邊。便利超商。A：好拜。」等語(見偵一卷第53頁至第54頁)，可知證人徐佳平自102年8月7日晚間 9時許雖曾以電話聯絡被告，並於詢問被告身處何處後，與被告相約於「御花園KTV」見面，期間證人徐佳平曾2度向被告確認被告是否已抵達上開場所，惟細譯上開通訊監察譯文之內容，似僅能證明 2人約定於指定地點見面之情，無從認定譯文內有何涉及毒品買賣洽商 (例如價金、毒品數量、包數等事項 )、買賣毒品意思表示合致等相關慣用暗語之使用，又良以毒品交易者，大多知悉偵查機關慣以監聽電話作為偵查犯罪之手段，乃盡量避免於電話中提及交易毒品之慣用暗語，以免被查獲。故買賣毒品雙方僅須於電話中約定見面地點即可，無需明白提及交易毒品之種類及價格等內容。 (最高法院103年度台上字第532號、102年度台上字第3967號及100年度台上字第 970號判決意旨參照)，然被告於警詢時自承:徐佳平僅跟伊買過1次愷他命等語(見警一卷第7頁)，證人徐佳平亦於警詢及偵查時證稱 :伊本來就認識「迷你豬」，伊之朋友曾有提過「迷你豬」有愷他命，所以伊想確認一下是否為同一人，所以打電話給被告跟被告約見面，看能否拗到愷他命等語在卷(見警一卷第72頁及偵一卷第65頁)，顯見被告與徐佳平間並無頻繁交易毒品之客觀事實，故被告應無刻意以僅約定見面地點之通話內容蓄意規避員警查緝之情形，況證人徐佳平尚於警詢時證稱其係為確認朋友談及擁有愷他命來源之綽號「迷你豬」之成年男子是否即為其認識之被告，始聯絡被告並相約見面等語，益徵證人徐佳平雖與被告相識，惟在102年8月7日晚間9時58分許與被告實際見面前，應無從確切知悉其友人論及之持有愷他命之綽號「迷你豬」之成年男子是否即為其所認識之被告，故證人徐佳平既對被告之人別同一性乙節均尚存疑義，則證人徐佳平在與被告實際見面，並詢問被告有關愷他命之事宜前，衡情應亦無從確實掌握被告是否為擁有毒品管道之人應堪認定。故上開通訊監察譯文之內容應無從直接認定被告確有販賣第三級毒品予證人徐佳平之犯行。

3.綜觀上情，若從「罪體說」(即其中之第 2說)之立場而論，由於該說認為「何人之犯罪行為導致法益侵害發生」一節屬犯罪客觀層面之主要部分，有補強之要求，則由於販賣第三級毒品罪與轉讓偽藥罪間之重要界分在於「毒品及價金之相互交付間是否具有對價關係 」(按販賣第三級毒品及轉讓偽藥間雖就愷他命之交付一節核屬一致，惟就交付之原因究為有償或無償，即雙方就毒品種類、交易地點及交易金額是否著手磋商或達成意思表示合致等涉及法益侵害或威脅之侵害態樣，則大相逕庭 )，是因證人徐佳平之證詞僅得補強被告有交付毒品之事實，而上開通訊監察譯文是否與被告販賣第三級毒品之犯行間存有關聯性，亦有疑義，故被告自白販賣第三級毒品予證人徐佳平之供述，縱可評價為「完全自白」，亦無從藉由前揭證據予以確認及補強 ；又從「實質說」(我國最高法院及日本實務多數說所採 )之立場以觀，由於被告之自白與證人徐佳平之證詞就毒品及價金之交付間是否具備對價關係乙節存有重大齟齬，且上開通訊監察譯文除無從補強、擔保被告自白之真實性外，亦無從對上開相異之陳述予以釐清、說明。本院因認無論依罪體說或實質說之見解，被告自白販賣第三級毒品愷他命之供述，應無從藉由前揭證人徐佳平之證述及通訊監察之譯文之內容予以補強，故本案自不得認定被告有販賣第三級毒品之犯行。至被告於102年8月7日晚間10時許，在「御花園KTV」附近，交付約 0.5公克愷他命予證人徐佳平之事實，既據被告自白明確，核與證人徐佳平之前揭證述之內容 (證明被告曾於上開時、地交付愷他命予證人徐佳平 )相符，此外復有上開通訊監察譯文之內容(被告與證人徐佳平曾相約於上開時、地見面)予以補強，則被告轉讓偽藥即愷他命予證人徐佳平之犯行洵堪認定。退步言之，縱認證人徐佳平因與被告相識，而有迴護被告之可能，惟被告之自白既與證人徐佳平之證言間存有矛盾及歧異，則本諸「罪疑唯輕原則」亦因認被告之行為性質屬未受委託而基於為自己之意思購買後，始起意將其所有之愷他命，以移轉所有權之意思交付證人徐佳平之情形，而僅構成藥事法第83條之轉讓偽藥罪，附此敘明。

4.按本案縱認被告收受金錢、交付毒品之行為尚難構成販賣毒品，然依刑事訴訟法第 300條規定，法院得就起訴之犯罪事實變更法條，亦即法院依起訴認定被告犯罪事實，祗須不逾起訴基本事實之範圍，得自由為之，不以與起訴事實完全相同為必要（最高法院76年度台上字第1160號判決參照）。其所謂起訴之犯罪事實，係指單純一罪之單一犯罪事實及實質上一罪之全部犯罪事實而言，不包括裁判上一罪在內（最高法院80年度台上字第1426號判決參照）。本案經核「販賣毒品」與「轉讓毒品」都是侵害社會大眾身體生命法益，罪質相同，且客觀上被告本身有把毒品交付予他人之犯意及已達著手階段之行為，交付毒品之目的若是有賺差價就是販賣，倘沒有賺差價則為轉讓，可認其社會基本事實同一，應予變更法條(最高法院97年度台非字第 220號判決參照)。再按轉讓（有償或無償）或販賣毒品，均有持有及交付毒品之行為，其構成要件有相當之共同性，僅因有無營利之意圖，而異其法律上之判斷，如起訴事實中被告之行為已屬特定，並無發生混淆或誤認之虞時，兩者之基本事實即屬相同，故檢察官依販賣毒品罪或轉讓毒品罪起訴，法院自得在不影響基本事實同一之基礎下，變更檢察官所引應適用之法條，改依轉讓毒品（禁藥）罪或販賣毒品罪論處(最高法院100年度台上字第4920號判決意旨參照)。經查，公訴意旨就附表一編號1所示之犯行，原記載被告所犯法條係為毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，而漏未論及被告構成藥事法第83條第 1項之轉讓偽藥罪，然揆諸前開判決意旨，「販賣毒品」既與「轉讓毒品」皆為侵害社會大眾身體生命法益之犯罪，客觀上亦均有將毒品交付他人之犯意及已達著手階段之行為，且起訴書所載之犯罪事實亦屬特定，無發生混淆或誤認之虞，故可認其社會基本事實同一，是本院自得就此部分之犯行依刑事訴訟法第300條之規定變更起訴法條。

五、減輕規定之適用:

(一)按98年5月20日修正公佈之毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防製毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑(最高法院98年度台上字第6928號判決意旨參照)；次按毒品危害防制條例第17條第 2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。販賣毒品與合資購買而幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實。題旨所示，甲承認合資購買毒品云云，難認其已就販賣毒品之事實為自白，要無前揭減輕其刑規定之適用 (最高法院103年度第12次刑事庭會議決議參照)。

(二)經查，被告於偵查及本院審理時，對其所犯如附表一編號 2至 4所示之罪均皆自白不諱，已如前述，均應依毒品危害防制條例第17條第 2項之規定，減輕其刑。至被告就附表一編號5所示之罪，雖於警詢及偵查中均辯稱:伊購買搖頭丸是500元，轉售予葉泓志亦是500元，搖頭丸本來是買來要自己吃的，伊與葉泓志僵持半小時，葉泓志給伊 500元要伊再向藥頭買，伊非販賣等語(見偵二卷第28頁及第35頁至第36頁)，惟細觀上開辯詞，並未涉及合資購買而幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品等抗辯，僅為對該等事實應受如何之法律評價有所誤解，故應不在上開最高法院決議之涵攝範圍內，故本院基於「刑罰法律應有利被告解釋」之立場，認被告如附表一編號1所示之犯行亦有毒品危害防制條例第 17條第2項減輕其刑規定之適用。

(三)另按毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯第4條至第 8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。查被告於警詢、偵查及本院行準備程序及審理中就其轉讓第三級毒品即偽藥愷他命之犯罪事實自白不諱，惟按對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，由法院為比較適用時，應本於法律整體適用不得割裂原則，實務上，於同一法律為新舊法比較適用時，亦本此原則（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第16號結論意旨及最高法院27年上字第2615號著有判例意旨可資參考）。而法條競合與想像競合在法律適用上不同，前者係擇一適用法律，後者係併合適用各法律，僅從一重罪處斷。本案被告如附表一編號 1所示轉讓第三級毒品即偽藥愷他命之行為，既發生藥事法第 83條第1項與毒品危害防制條例第8條第3項規定間之法規競合關係，而應優先適用較重之藥事法第83條第 1項規定論處。縱被告於警詢、偵查及審判中均自白無訛，惟基於法律整體適用不得割裂原則，不得另依毒品危害防制條例第17條第 2項之規定，減輕其刑，惟仍得據為本院量刑之參考，併予敘明。

(四)另按毒品危害防制條例第17條第 1項之規定，所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，諸如其姓名、年齡、住居所或其他足資辨別之特徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當。犯罪行為人所自白或指認為毒品由來之人，如僅有綽號而難以確定其特徵，或已死亡或通緝等在客觀上實已無從使調查或偵查機關人員為有效地調查或偵查作為，或並未因此而確實查獲被指認人之犯行者，或警方早已知悉上游或共犯係何人時，均與上開之規定不侔，自不得獲邀減免其刑之寬典。（最高法院 101年度台上字第6545號判決意旨參照）。經查，被告就附表一編號1至4所示之轉讓偽藥及販賣第三級毒品犯行，及附表一編號5 所示之販賣第二級毒品犯行，雖於警詢及本院行準備程序時供稱 :伊之第三級毒品愷他命之上游為黃傳祖，搖頭丸之上游則為綽號「阿強」之成年男子等語在卷(見警一卷第 12頁至第13頁、偵二卷第28頁及本院卷第 28頁)，惟經本院函詢臺灣花蓮地方法院檢察署及花蓮縣警察局，該署以103年7月29日花錦檢誠103偵2461字第14801號函及同日花錦檢愛103偵3388字第 14672號函覆以:有關被告違反毒品危害防制條例案件，未因被告供述查獲上手；有關被告是否供出毒品上游綽號「阿強」之成年男子因而破獲一事，本署未經簽分偵案續行辦理。(見本院一卷第36頁及本院二卷第26頁)，該局則以103年7月17日花警刑大偵二字第0000000000號函覆稱：本局偵辦被告涉嫌違反毒品危害防制條例案件，據被告提供毒品上游黃傳祖男子之販毒情資，因身分、使用車輛、網路及手機門號均不明確，且無固定住居所，故未因被告所述而查獲毒品案件等語(見本院卷一第37頁)，從而，被告雖有供出毒品上游黃傳祖及綽號「阿強」之成年男子，然本案並未因被告之供述而查獲任何正犯或共犯，是本案尚難依毒品危害防制條例第17條第1項之規定予以減刑，併此敘明。

六、酌減之論述:

(一)被告之辯護人雖為被告之利益辯護稱 :請考量被告坦承全部犯行不諱，販毒獲利亦不高，又被告亦非大量製造販賣毒品之人對社會危害非大，故請依罪刑相當原則審酌鈞院相關之判決先例，依刑法第59條酌減其刑等語。

(二)按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。

(三)經查，被告所犯如附表一編號1至5所示之販賣第二級毒品、第三級毒品及轉讓偽藥之犯行，犯罪次數雖不多，惟販賣、轉讓對項尚有 4人之多，再觀諸被告販賣、轉讓之客體亦呈混合類型(含MDMA、愷他命)，故被告之上開犯行已足對國民健康及社會秩序造成相當之威脅，是被告之犯罪情節及環境在客觀上能否引起一般人之同情而顯可憫恕，殊堪質疑，且被告所犯上開販賣第二級毒品罪、販賣第三級毒品罪，經依毒品危害防制條例第17條第 2項之規定減輕其刑後，亦無情輕法重之情，從而，本件被告販賣第二級毒品、販賣第三級毒品罪及轉讓偽藥之犯行，堪認罰當其罪，而無情堪憫恕之可言，自不宜另依刑法第59條酌減其刑，辯護人所辯顯非可採。

七、量刑說明:爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前有違反兒童及少年性交易防制條例、妨害性自主、持有第三級毒品等多項前科紀錄，素行非佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參；又審酌被告販賣第二級毒品、販賣第三級毒品、轉讓偽藥之犯行次數雖合計僅有5次，惟販賣、轉讓之對象卻有4人之多，其中亦有販賣予同一對象 2次之情形，顯見被告之上開犯行已嚴重衝撞國家藉由毒品危害防治條例、藥事法所形塑之禁止販賣第二(三)級毒品、禁止轉讓偽藥之既有權威關係 (法秩序、行為規範)，所為誠屬不該；又被告販賣第二(三 )級毒品、轉讓偽藥之犯行不僅有增強購買或收受毒品者對施用毒品之依賴性、成癮性之疑慮，復有堅定渠等施用毒品之意念，而使渠等身陷「購買毒品後，施用毒品以滿足毒癮，毒癮發作後，再購買毒品解除毒癮」之毒品循環，終至人格墮落，深具道德非難性；況且，購買、施用毒品者尚可能為籌措購毒資金，挺而走險，製造後續犯罪及社會問題，而使社群感到惶恐不安，是本院為回復遭被告上開犯行所牴觸之「禁止販毒」及「禁止轉讓偽藥」之既有權威關係(法秩序)、降低社群對毒品犯罪伴隨而生之相關犯罪問題之恐懼感及敏銳化被告對刑法(行為)規範所傳遞之規範訊息之感受能力，應對被告之上開犯行給予道德譴責難；再兼衡被告犯後坦承犯行之犯後態度、國中畢業之智識程度、入監擔任酒店少爺，每月平均收入約40,000元至50,000元，未婚、未育有子女，有奶奶需要扶養之生活狀況、小康之家庭經濟狀況、 3,500元之犯罪所得、因友人要求始販賣、轉讓毒品或偽藥之犯罪動機、目的(見本院一卷第28頁)、無證據證明被告係以幫派分子之身分為犯罪組織進行販賣毒品犯行之犯罪手段等一切情狀，分別量處如附表一所犯罪名及處刑欄所示之刑，並定其應執行之刑如主文所示，以示懲戒。至被告所犯如附表一編號 1所示之轉讓偽藥罪為得易服社會勞動之罪，如附表編號2至5所示之販賣第二級毒品罪及販賣第三級毒品罪為不得易服社會勞動之罪，故屬刑法第50條第1項但書第3款之情形，復無同條第2項之情況，本院爰不就該2部分合併定應執行刑，併此敘明。

八、沒收之部分:

(一)按毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第 9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」。此係採義務沒收主義，凡供販賣毒品所用或因犯罪所得之財物，均應宣告沒收，不能沒收，追徵其價額或以其財產抵償之，法院無審酌之餘地（最高法院99年度台上字第6442號判決意旨參照）。次按毒品危害防制條例第 19條第1項規定，性質上係沒收之補充規定，其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院 99年度第5次刑事庭會議（二）決議意旨參照）。再按毒品危害防制條例第19條第 1項：「犯同條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限（最高法院93年度台上字第2670號、96年度台上字第3724號判決、95年台上字第6482號判例意旨參照)。經查，被告本件如附表一編號2至 5所示販賣第二級毒品及販賣第三級毒品犯行所得之金額合計3,500 元（每次金額詳如附表一所載），雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第 1項之規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

(二)未扣案之行動電話門號 0000000000號SIM卡及搭配使用之行動電話為被告所有，犯本件附表一編號1至4所示販賣第三級毒品罪及轉讓偽藥罪所用之物，惟被告均已於拋棄所有權在案等節，業據被告於行準備程序時自承在卷(見本院一卷第27頁背面至第28頁)，故上開物品已非被告所有，亦非屬違禁物，本院自不另為沒收之諭知，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第 300條，毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第17條第2項、第19條第 1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第50條第1項第 3款、第51條第5款、第9款，判決如主文。

本案經公訴檢察官吳宛真到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑實體法條全文:毒品危害防制條例第4條第2項及第3項:製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。

藥事法第83條第1項:明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。