最高法院九十六年度台上字第三一三四號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第三一三四號

上訴人

台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

即被告

）

選任辯護人

柳聰賢律師

上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年三月二十六日第二審判決（九十五年度上重訴字第三四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十五年度偵字第一三二九八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人即被告甲○○明知海洛因係管制之第一級毒品，不得持有、販賣、運輸，且屬經行政院公告為管制進口物品，因貪圖何上林（經檢察官發布通緝）允諾給予新台幣（下同）二十萬元之報酬，竟與何上林意圖營利，基於運輸及私運海洛因來台販賣之概括犯意聯絡，計劃由何上林負責在大陸地區販入海洛因，並以空運方式私運進入台灣地區，甲○○則在台灣地區接應，再依何上林電話指示收取，運往約定交易地點交付買主，價款或由買主自行匯款何上林，或由甲○○代收後轉匯何上林。

謀議既定，何上林即自民國九十五年四月中旬某日起至同年五月三日止，陸續以不詳之代價，販入毛重共四二０二．五公克之海洛因，委由多名均不知情及姓名年籍不詳之人，陸續自大陸地區廣東省東莞市將販入之海洛因，以空運方式私運進入台灣地區。

何上林並於同年五月四至七日及九日密集以其所使用大陸地區0000000000000000、000000000000

0000、0000000000000000、000000

0000000000、0000000000000000門號之行動電話，與甲○○所有0000000000門號之行動電話聯繫，指示甲○○分別至高雄市苓雅區○○○路一三四號國際星辰大飯店、四維三路三十三號寒軒國際大飯店或高雄地區不詳飯店等處所，收取由多名不詳之人分別私運進口之海洛因。甲○○於各次收取海洛因後，均駕駛其所有車牌號碼Ｙ八－一００二號自小客車，續依何上林之指示，先後運送海洛因前往約定交易地點，並以其所有門號0000000000行動電話，與真實姓名年籍不詳，綽號分別為「志明」、「駱駝」、「國明」之成年男子聯繫，均以每次九兩（即三三七．五公克）、價款一百八十萬元之方式，先後賣出海洛因。詳情為：㈠、九十五年五月五日五時許，在國道一號嘉義交流道附近，賣出海洛因九兩給「志明」。㈡、同年月日十一時許，在國道一號彰化交流道附近，賣出海洛因九兩給「駱駝」。㈢、同年月六日十八時許，在國道一號斗南交流道附近，賣出海洛因九兩給「駱駝」。㈣、同年月七日零時許，在國道一號雲林系統土庫交流道附近，賣出海洛因九兩給「志明」。㈤、同年月日二十一時許，在雲林東西向快速道路（台七十八線）元長交流道附近，賣出海洛因九兩給「駱駝」。㈥、同年月八日某時，在高雄市○○區○○路與立文路口賣出海洛因九兩給「國明」。㈦、同年月十日十二時許，在國道一號楠梓交流道附近之台糖量販店前，賣出海洛因九兩給「志明」

（起訴書誤載為「駱駝」）。以上共得款一千二百六十萬元。嗣甲○○於同年月十日十四時四十分許，另依何上林指示，高雄市市○○區○○路附近某咖啡廳，向「國明」取回之前所交付之海洛因四兩，旋為警在富國路與立文路口查獲，並在其所有隨身攜帶之咖啡色側包內，扣得甫向「國明」取回之海洛因一袋（毛重一五五公克），及販賣海洛因所得四十萬元（其中二十萬元須轉匯何上林，其餘為何上林給予甲○○之報酬）；另於甲○○所有上揭自小客車內，扣得尚未賣出之海洛因六袋（毛重分別為二四

七、四九五、一六０、七００、一五五、七十八公克，以上連同上述之一五五公克，合計毛重一九九０公克，驗餘合計淨重一八八０．四０公克，空包裝總重八四．四八公克，純度百分之八十四點一六，純質淨重一五八二．五四公克）；甲○○所有用於聯絡何上林之NOKIA 黑色行動電話手機一支（含門號0000000000之SIM 卡一張）；用於聯絡買主「志明」、「駱駝」、「國明」之NOKIA 藍色行動電話手機一支（含門號0000000000之SIM 卡一張）；用於秤取海洛因重量之大、小電子磅秤各一個；用於重新包裝外袋破損之海洛因所用之三號、七號夾鏈袋各一大包；用於藏放海洛因之黑色背包一個等情。係以上揭事實，迭據甲○○在警詢、偵查中及第一審審理中自白不諱，並有0000000000、0000000000、0000000000號行動電話雙向通聯紀錄、0000000000號行動電話通訊監察譯文、手機二支、大、小電子磅秤各一個、三號及七號夾鏈袋各一大包、海洛因七袋、現金四十萬元、黑色背包一個、驗出上揭海洛因確屬管制第一級毒品之鑑定通知書，作為補強證據，復參諸上揭電話雙向通聯紀錄所示發話者與受話者基地台位址，確與甲○○所供無異，再衡諸上揭海洛因數量甚大，純度極高，大袋包裝，分置車內及身上，既駕車四處流動，且持有鉅額現金等情況證據，顯非一般施用毒品之人，亦非零星小包販賣者，足見甲○○之上揭自白，要與事實相符，為其所憑之證據及認定之理由。復以甲○○在原審審理中，固僅坦承祇有上揭㈥部分所載之犯行，否認尚有其他各次之犯罪，辯稱純因寄望獲得減刑，致向檢察官及第一審法院依通聯紀錄胡為自白，實際上並無交易云云，惟甲○○係因檢察官調取電話雙向通聯紀錄，並以之與監聽電話譯文詳加過濾比對，見無可狡賴而詳為供述自白犯情，其自白之任意性無虞，通聯紀錄與發、受話基地台位址，乃電腦依既定程式而為機械性記錄，非人工可得隨便變更，真實性可信，更有上揭諸多證物與情況證據，足以擔保自白之信用性及憑信性，證人曾茂益所供甲○○至其店用餐時間，非但與甲○○所言者不符，且據曾茂益所述，其店至系爭毒品交易地即台糖量販店，僅有一、二公里，車程不用十分鐘，益見甲○○縱有在曾茂益之店用餐，仍有足夠時間開車前往台糖量販店進行毒品交易之可能，曾茂益之證言，自不足為甲○○有利認定之依據。

上揭所辯，無非事後翻異，不足採信，已於理由內詳加指駁、說明。再以毒品交易，一般並無公定價格，每次各異，隨供需雙方之資力或關係之深淺或需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何與殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種之風險評估，而有各種不同之標準，非一成不變。販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度（如摻入葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。共同正犯何上林雖未到案，依現有卷證資料，無法推估其販入海洛因之價格，無從推算其與甲○○共同販賣毒品所賺取之差價為何。惟一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰高度風險之理。從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。

何上林在大陸地區購入海洛因後，用盡心思規避查緝，以空運方式走私進入台灣地區，交由甲○○化整為零，分別交付予綽號「志明」、「駱駝」、「國明」之成年男子，其過程除運送所需費用外，加上聯絡用之行動電話費、甲○○之住宿費、車輛所需汽油、國道高速公路之通行費等，所費不貲，且尚應給予甲○○二十萬元之報酬，若謂無利可圖，何人能信，足見其二人均有營利之意圖，甚為明確。至於販賣海洛因所得，依上揭自白所述海洛因以每九兩為一塊，應收取一百八十萬元。而甲○○每次賣出之數量均為九兩，共賣出七次，合計犯罪所得應為一千二百六十萬元，縱事後向「國明」取回四兩，然既已賣出，仍應計入犯罪所得。另以海洛因係屬毒品危害防制條例所定之第一級毒品，且屬行政院依據懲治走私條例第二條第四項所頒訂「懲治走私條例公告管制物品項目及其數額」之公告甲項第四款所列之管制進出口物品，不限其數額，均不得私運進出口。自大陸地區私運物品進入台灣地區，或自台灣地區私運物品前往大陸地區者，以私運物品進口、出口論，適用懲治走私條例規定處斷，懲治走私條例第十二條定有明文。共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果負責。故行為分擔並不以每一階段均有參與為必要，倘具有相互利用其行為之合同意思者，仍應負共同正犯之責。甲○○對於何上林欲自大陸地區走私海洛因進入台灣地區販賣之整體計畫既有具體明確之認識，並同意在台灣地區接應，依何上林之電話指示收取私運進口之海洛因，並運往約定交易地點交付買主。縱僅分擔部分之犯罪行為，仍屬在合同意思範圍內，利用彼此之行為以達犯罪之目的，自應就全部所發生之結果負責。因認甲○○所為，係以一行為而同時觸犯毒品危害防制條例第四條第一項運輸毒品罪及懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品進口罪兩項罪名，依刑法第五十五條想像競合犯規定，應依情節及刑度較重之運輸毒品罪處斷。又甲○○在台灣地區續依何上林指示，為販賣之目的而運送海洛因，並將海洛因交付予買主，所犯毒品危害防制條例第四條第一項之運輸毒品罪與販賣毒品罪間，具有方法結果之牽連犯關係，應依較有利之行為時刑法第五十五條後段規定，從情節較重之販賣毒品罪處斷。渠等利用不知情姓名年籍不詳之人以空運方式私運海洛因進口，屬於間接正犯。而運輸及販賣前後，持有海洛因之行為，應為運輸及販賣之行為所吸收，不另論罪。甲○○與何上林就本件各項犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。先後多次私運管制物品進口、運輸第一級毒品、販賣第一級毒品之犯行，均時間緊接，為犯罪構成要件相同之罪，顯均係基於概括犯意為之，各應以較為有利之行為時刑法連續犯論以一罪，除本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得再加重外，其餘仍予加重其刑。並以第一審判決認甲○○運送及販賣海洛因所使用之交通工具Ｙ八－一００二號自小客車，係屬甲○○所有，予以宣告沒收，卻未查明該車業已過戶他人，有車籍查詢認定資料在卷可稽，致未詳予諭知將來執行時，如全部或一部無法沒收時，應追徵其價額，顯有可議而屬無可維持，乃將第一審不當之科刑判決予以撤銷，改判適用毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項、第三項，懲治走私條例第二條第一項、第十一條、第十二條，刑法第十一條、第二條第一項前段、第二十八條、第三十七條第一項、修正前刑法第五十五條（原判決贅載後段）、第五十六條，對甲○○論以共同連續販賣第一級毒品罪。經審酌甲○○明知海洛因對人體之嚴重危害性，竟共同圖私利而私運海洛因進口販賣，數量高達四千二百零二點五公克，且已賣出二千二百十二點五公克，如此數量龐大毒品流入市面，足以助長施用毒品氾濫，必嚴重危害社會治安及戕害國民健康，且查獲之海洛因純度百分之八十四點一六、純質凈重高達一千五百八十二點五四公克，數量甚鉅，如未遭警查獲制止，將嚴重危害社會治安及破壞善良風氣，犯後縱坦承部分犯行，其餘則仍飾詞圖卸，態度不佳，況係貪圖高額報酬，並非迫於無奈，其犯罪情狀難認存有何種特殊原因或環境，在客觀上不足以引起一般同情，實無認為宣告法定最低度刑度猶嫌過重之情形，自無從適用刑法第五十九條酌減其刑，故仍如第一審量處無期徒刑，資以懲儆，併依法宣告褫奪公權終身。至其遭查獲後，雖供出共同正犯何上林及綽號「志明」、「駱駝」、「國明」等買主，然何上林於此之前，已由檢察官偵查中，而「志明」、「駱駝」、「國明」等買主，則無真實姓名年籍資料可供調查，無法循線索破獲，不合毒品危害防制條例第十七條得予減刑之規定。上揭扣案海洛因不問屬於犯人與否，宣告沒收銷燬之。包裝袋七個，NOKIA 黑色行動電話手機一支（含門號0000000000之SIM 卡一張）、NOKIA藍色行動電話手機1支（含門號0000000000之SIM 卡一張）、大電子磅秤一個、小電子磅秤一個、三號夾鏈袋一大包、七號夾鏈袋一大包、黑色背包一個，均屬甲○○所有，且供犯本件販賣毒品所用之物，均應宣告沒收。車牌號碼Ｙ八－一００二號自小客車乙部，雖未扣押在案，但於查獲時為甲○○所有，且屬本件販賣及運輸海洛因之交通工具，縱然已經於九十五年五月二十二日過戶予林久鉅，仍應宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。本件販賣海洛因所得一千二百六十萬元，亦應宣告沒收，並就其中未扣案之一千二百二十萬元，諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至於扣案SAMSUNG ANYCALL 之行動電話一支（含門號0000000000之SIM 卡一張），因查無其他積極證據足認確與本案犯罪有關，爰不予宣告沒收。經核於法並無違誤。檢察官及甲○○分別上訴意旨均略謂：本件供犯罪所用之上揭自小客車，業於九十五年五月二十二日過戶登記為案外人林久鉅名義，已難認屬於甲○○所有之物，原判決仍予宣告沒收，並諭知「如全部或一部不能沒收時，追徵其價額」，顯有適用法則不當之違誤；甲○○另單獨上訴意旨略為：㈠、甲○○乃係為求以犯罪後態度良好為由，邀得減輕刑罰之寬遇，故將就依卷內之電話通聯紀錄而為供述，其實祇有一次之毒品交易，其餘均非實在，此由該電話監聽譯文中，相關對話多甚簡短，且「似無涉毒品交易」，即可得知。原審在無任何販賣毒品交易帳冊、錄影蒐證資料、匯款單據之情況下，既未查明是否確有所謂「志明」、「駱駝」、「國明」等買方之人，亦未查獲究竟有無高達一千二百六十萬元之交易金額存在，更無任何足資證明私運毒品進口及運輸該毒品之整體計畫之證據資料，以核對甲○○之自白是否與事實相符，遽以該不實自白及語意模糊之監聽譯文為憑，認定甲○○有與何上林同謀自大陸地區走私海洛因進口，並先後完成七次交易之嚴重犯行，其採證認事實違證據法則，並有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈡、縱認甲○○有依何上林之指示，前往高雄市左營區收取毒品之行為，但甲○○既無運輸之故意，當僅屬持有毒品之低度行為，原判決竟課以運輸毒品之重責，即有法則適用不當之違誤。㈢、甲○○所為，符合學理上所稱之集合犯概念，祇能論以單純一罪，原判決竟以連續犯論擬，加重其刑，亦有法則適用欠當之違失。㈣、甲○○係受何上林之託，代為取回毒品，犯情非重，犯後復據實供出上情，態度良好，應堪憫恕，原審不依刑法第五十九條規定予以減刑，「自有判決不備理由及消極不適用法則之違法」。㈤、原審審判期日訴訟程序之進行，僅由書記官將第一審判決事實拷貝於電腦螢幕，審判長則依此一次訊問甲○○有何意見，既未採取分段、個別訊問之方式，亦致甲○○無法充分陳述，詳加辯解，顯違證據調查及言詞辯論主義云云。惟查：㈠、證據之取捨及事實之認定，係屬事實審法院自由判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則與論理法則，即無違法可言。又法院認定事實，並不悉以直接證據為限，其綜合各項直接、間接證據，本於推理作用而為判斷，並非法所不許。而刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定：被告或共犯之自白不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。其立法意旨乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與事實不符，並為避免過分偏重自白，有害於真實發現及人權保障，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。但此所稱補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證所自白之犯罪非屬虛構，能予保障該自白事實之真實性，即已充分。原判決以甲○○將海洛因分置身上及車上，數量至大，成分甚純，又有專供毒品交易聯絡共同正犯與買方之專線行動電話，且有專用運輸毒品之自小客車，復有交易所得之鉅額現金，大批不同型號之夾鏈袋、電子磅秤，電話中多以暗語聯絡，對話簡短，恰與毒品交易隱晦常情無違之通訊監聽譯文，乃認甲○○所為自白應與事實相符，上揭證據資料足以補強、擔保其自白之真實性，並因該毒品乃係利用不知內情之不詳姓名人自大陸地區私運進入台灣地區，已該當於運輸之刑事法上行為概念，甲○○自當共同負責成立間接正犯。事證已臻明確，毋庸為其他無益之調查，其上訴意旨置原判決已明白論斷之事項於不顧，就原審採證認事職權之適法行使，任意指摘其採證認事違背證據法則、未盡證據調查職責及以運輸毒品罪名論擬用法不當，顯屬誤會。㈡、刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪情狀在客觀上足以引起一般同情，認為縱然宣告法定最低刑度，猶嫌過重者，始有其適用。至於犯罪後據實陳述，坦白承認，態度良好等情狀，僅可在法定刑內斟酌裁量，要與犯情顯有憫恕之要件有間。原判決已載明甲○○之本件犯情，如何無法在客觀上引起一般同情，無適用刑法第五十九條規定減刑之餘地。甲○○上訴意旨竟謂原審有判決理由未備與不適用法則之違法，顯非依據卷內訴訟資料而為指摘。㈢、刑法上所稱之集合犯與連續犯，固均具有反覆、延續之複次犯罪構成要件之行為外觀，亦皆出於一個概括犯意而作為，但集合犯之成立，尚應具有時、空上之密切關係，且依社會通念，客觀上認為以包括之一罪評價較為合理，始足當之。倘不具此種客觀要件，仍應認屬連續犯之範疇。甲○○先後七次販賣毒品及多次走私、運輸毒品行為，既不具有時、空上之密切關係，依社會通念亦難認以包括一罪之集合犯處斷為宜，原判決以行為時法之連續犯論擬，於法並無不合。甲○○此部分上訴意旨，顯然誤解法律行為概念。㈣、毒品危害防制條例第十九條第二項規定：「犯第四條之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之。」係採相對義務沒收主義，雖以屬於被告所有之物為限，但認定該物所有權歸屬之時點，應以行為時為準，而不以裁判時為據。否則，行為人於犯罪經發覺後，恣意將應沒收之物移轉所有權予他人，將使沒收規定形同具文，殊違防免犯罪工具供為再犯及徵收犯罪不法利得之立法本旨，此乃法理所當然，觀諸民法第七十二條所定：「法律行為，有背於公共秩序或善良風俗者，無效。」之精神益明。故行為人於犯罪被發覺後，縱將其原來所有之物，移轉所有權予他人，尚於法院應依法宣告沒收其物之義務不生影響，僅屬日後如何執行問題。原判決依上揭法律原則，將原屬甲○○所有，專供販賣運送毒品所用，卻在遭逮捕後之羈押期間內，移轉登記給他人之自小客車予以宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，核無檢察官及甲○○上訴意旨所謂判決適用法則不當之違誤。㈤、刑事訴訟法第九十六條規定：「訊問被告，應與以辯明犯罪嫌疑之機會；如有辯明，應命就其始末連續陳述；其陳述有利之事實者，應命其指出證明之方法。」第二百八十八條第三項規定：「除簡式審判程序案件外，審判長就被告被訴事實為訊問者，應於調查證據程序之最後行之。」均係就訊問被告所為之程序規定，前者重在對於被告訴訟防禦權之保障，給予充分答辯之機會；後者要在避免審判者先入為主，形成不利於被告認定之偏見，不再過度偏重被告自白，並符無罪推定原則。其訊問方式，固以分別問題，依序以一問一答方式行之為原則，但如何始為適當，仍屬審判長基於法庭活動訴訟指揮權自由裁量之範圍。就被告被訴事實為訊問時，倘審判長認為被告既已收受起訴書或前審判決書，復經辯護律師給予協助，被告對其被訴及前審認定之事實顯然了解，則審判長逕以該起訴書或前審判決書作為藍本，一氣呵成宣讀後，詢取被告之意見，要非法所不許。甲○○已受檢察官起訴書及第一審判決書合法送達，並有選任辯護人予以法律上之協助，有送達證書及辯護狀在卷可徵，原審審判長認其就被訴及第一審認定之事實均已明瞭，乃以起訴書與第一審判決書作為藍本，於調查證據程序之後，予以宣讀，詢取甲○○「有何意見」，甲○○並因此答覆諸多辯解，其選任辯護人復為補充回答，有該審判筆錄可稽，足見其訴訟防禦權已獲充分保障，並經行使無礙，其上訴意旨指摘原審訴訟程序進行不合法律規定一節，顯亦非確實依據卷內訴訟資料而為指摘。依上說明，應認檢察官及甲○○之上訴，均為無理由，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

v