最高法院九十七年度台非字第三０六號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十七年度台非字第三０六號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反肅清煙毒條例聲請減刑案件，對於臺灣高等法院花蓮分院中華民國九十六年十月十六日確定裁定（九十六年度聲減字第二七二號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按判決適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又，減刑之裁定與科刑之確定判決有同一效力，如有違背法令，自得提起非常上訴。次按中華民國九十六年罪犯減刑條例第八條第一項規定：『依九十六年罪犯減刑條例應減刑之罪已經判決確定尚未執行或執行未完畢者，由檢察官或應減刑之人犯聲請最後審理事實之法院裁定之。

』且最高法院八十八年第四次刑事庭會議決議意旨略以：刑法第七十九條之一第一項規定：『二以上徒刑併執行者，第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之。』同條第三項規定：『依第一項規定合併計算執行期間而假釋者，前條第一項規定之期間，亦合併計算之。』則在併合執行之情形，經許其假釋出獄者，其報請許可假釋所須最低應執行之期間，既合併計算；且假釋期間（即殘刑期間），亦合併計算之，其期間即無從區分。從而，不論假釋出獄前所執行之期間是否已逾其中任一罪之刑期，亦不論嗣後其假釋有無被撤銷，在假釋期間內，均應認為尚未執行完畢。其於執行逾其中任一罪之刑期後五年內之假釋期間，再犯有期徒刑以上之罪者，不應論以累犯。二、本件，被告甲○○民國八十五年三月間（係八十五年五月間之誤植），因犯肅清煙毒條例罪，另與其他八十一年、八十六年間所犯肅清煙毒條例二罪分別判刑三年四月、三年六月、三年六月，三案接續執行，合計刑期九年一月二十四日。刑期起算日期為八十六年三月二十五日，期滿日期為九十五年五月十七日；於九十年六月二十七日假釋出獄，假釋期間，九十三年再犯毒品案件，經撤銷假釋（法務部九十五年一月二十五日法矯字第0950003171號函），殘餘刑期為四年七月四日，於九十五年五月二十九日緝獲，經臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官以九十五年執更甲字第四一號指揮執行（刑期起迄：九十六年五月十日至一００年十二月十三日）。是被告既已依刑法第七十九條之一第三項合併計算其假釋期間，自應於殘刑全部執行完畢時始得認為被告所犯之煙毒罪執行完畢，故被告煙毒罪刑期期滿日期雖為八十九年七月二十四日，亦應認為尚未執行完畢，符合前開減刑條例第八條第一項規定，仍應予以減刑。

乃原判決未察，竟以該罪已執行完畢，不合減刑規定，駁回減刑聲請，自有判決適用法則不當之違法。三、案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。

本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又減刑之裁定，與實體判決有同等效力；此項裁定確定後，如發現有違背法令者，自得提起非常上訴。又因撤銷假釋執行殘餘刑期，其撤銷之原因事實發生在八十六年十一月二十六日刑法修正公布後，九十四年一月七日刑法修正公布施行前者，依八十六年十一月二十六日修正公布之刑法第七十九條之一規定合併計算其殘餘刑期與他刑應執行之期間；刑法施行法第七條之二第二項前段定有明文。另九十四年一月七日修正公布施行前刑法第七十九條之一第一項、第三項分別規定：「二以上徒刑併執行者，第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之」、「依第一項規定合併計算執行期間而假釋者，前條第一項規定之期間，亦合併計算之」；則二以上有期徒刑併執行之情形，倘經假釋出獄者，其報請許可假釋所須最低應執行之期間，既應合併計算，且假釋之殘刑期間，亦應合併計算，其期間即無從區分。從而，不論假釋出獄前所執行之期間是否已逾其中一罪之刑期，亦不論嗣後其假釋有無被撤銷，在假釋期間內，均應認為尚未執行完畢。被告甲○○於八十五年五月間犯肅清煙毒條例罪，經判處有期徒刑三年四月確定，另於八十一年間及八十六年間分別犯肅清煙毒條例罪，各經判處有期徒刑三年六月確定，被告所犯上開三罪接續執行，刑期自八十六年三月二十五日起至九十五年五月十七日止；嗣被告於九十年六月二十七日假釋出獄，假釋期間，於九十三年間再犯毒品案件，經撤銷假釋，殘餘刑期為四年七月又四日，於九十五年五月二十九日緝獲，經臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官以九十五年執更甲字第四一號指揮執行，刑期自九十六年五月十日起至一百年十二月十三日止，有臺灣花蓮監獄報請撤銷假釋報告表及上開檢察官執行指揮書附於臺灣花蓮地方法院檢察署九十五年度執更字第四一號及九十五年度執更緝字第二二號卷可稽。被告所犯上開三罪已依修正前刑法第七十九條之一第三項合併計算其假釋期間，自應於殘刑全部執行完畢後始得認為被告所犯之煙毒罪執行完畢，故被告於八十五年五月間犯肅清煙毒條例罪所處有期徒刑三年四月，其刑期期滿日期雖載為八十九年七月二十四日，亦應認為尚未執行完畢，自得依中華民國九十六年罪犯減刑條例規定予以減刑。乃原裁定未察，竟以該罪已執行完畢，不合上開減刑條例之規定，駁回被告減刑之聲請，自有判決適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原裁定撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第二項但書、第八條第一項，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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