最高法院九十七年度台非字第八號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　九十七年度台非字第八號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

上列上訴人因被告妨害風化案件，對於臺灣桃園地方法院中華民國九十五年十一月二十八日第二審確定刑事簡易判決（九十五年度簡上字第三三七號，聲請簡易判決處刑案號：臺灣桃園地方法院檢察署九十五年度偵字第一一三四一號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法第四十七條第一項規定，受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。另數罪併罰案件之執行完畢，係指數罪定其應執行之刑，已將該應執行之刑執行完畢而言，若其中一罪之有期徒刑先執行期滿，嗣法院依檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行之刑確定後，其在未裁定前已先執行之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予以扣除，不能認已執行完畢（最高法院八十三年度台上字第五五七八號、八十四年度台非字第二八四號判決要旨參照）。本件原判決據以論處被告為累犯之前案執行資料，係被告於民國九十三年五月間所犯妨害風化罪，經臺灣桃園地方法院於九十四年四月二十八日以九十三年度壢簡字第一三一八號判處有期徒刑五月確定，雖於九十四年六月三十日易科罰金執行完畢。惟查該案與其另於九十三年十二月間所犯之詐欺罪被處有期徒刑五月確定部分（同院九十五年度桃簡字第一六一九號），因符合數罪併罰之規定，經檢察官聲請臺灣桃園地方法院於九十六年五月二十一日以九十六年度聲字第一二二八號裁定合併定其應執行之刑為有期徒刑九月，有該裁定可稽，至九十六年七月二十四日始全部執行完畢。故被告於九十五年四月二十五日起至同年六月七日止犯本件妨害風化罪時，其前案之妨害風化罪，不能認已執行完畢，原判決竟依累犯予以論科，揆諸首開說明，顯有判決適用法則不當之違法。案經確定，且不利於被告。爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按受有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯，刑法第四十七條第一項定有明文。又被告犯應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，並依檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行刑確定，該數罪是否執行完畢，係以所定應執行之刑是否全部執行完畢為斷。其在未裁定前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後合併他罪定應執行之刑結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行之刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢。本件原判決以被告甲○○前於九十四年間因妨害風化案件，經原審法院判處有期徒刑五月確定（九十三年度壢簡字第一三一八號），於九十四年六月三十日易科罰金執行完畢，復於九十五年四月二十五日至六月七日再連續犯本件販賣猥褻之聲音、影像色情光碟罪，因而論以累犯，判處有期徒刑四月。然查被告前犯妨害風化案件所處有期徒刑五月，雖先於九十四年六月三十日易科罰金執行完畢，惟被告另因詐欺案件，經原審法院以九十五年度桃簡字第一六一九號刑事判決處有期徒刑五月。上開二罪，因符合數罪併罰合併定其應執行之刑規定，經檢察官聲請臺灣桃園地方法院以九十六年度聲字第一二二八號刑事裁定，定其應執行之刑為有期徒刑九月，由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以九十六年度執緝丁字第四三四號執行指揮書發監執行，刑期起算日期為九十六年二月二十五日，執行期滿日為九十六年七月二十四日，有該刑事裁定書及執行指揮書在卷可憑。是被告犯本件販賣猥褻之聲音、影像色情光碟罪時，其前已執行之九十四年間所犯妨害風化案所處有期徒刑五月部分，因數罪併罰定應執行之刑結果，於執行該應執行之刑時，僅應予扣除，不能認為已執行完畢，亦即尚未執行完畢，與累犯之要件不合，不能論以累犯。原判決未予細察，逕適用刑法第四十七條規定，論被告累犯，並加重其刑，自屬判決違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨，執以指摘，洵有理由。應由本院將原判決關於主刑部分撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資糾正。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，修正前刑法第二十八條、第五十六條、第四十一條第一項前段、第二百三十五條第一項，修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

Ｋ