最高法院九十八年度台上字第一九一二號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第一九一二號

上訴人

甲○○

選任辯護人

黃逸仁律師

上訴人

乙○○

　　　　　　　　　　號之9

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年十二月三十日第二審判決（九十七年度上訴字第二九一三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十七年度偵字第一二六九九、一二七００號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決已敘明依憑證人蔡啟化於原審之證述，佐以上訴人甲○○、乙○○於法務部調查局航業海員調查處調查員詢問（下稱警詢）、檢察官訊問時及第一審、原審之供述或證述，並有甲○○、乙○○與詹智祿（由檢察官偵查中）分別持用行動電話為通話之通訊監察錄音譯文、現場照片、現場蒐證光碟及通訊監察錄音勘驗筆錄等在卷可稽，暨原判決附表（下稱附表）所示之物品扣案可資佐證。扣案附表編號一所示白色結晶物品，經法務部調查局鑑定結果，認定含有第二級毒品甲基安非他命成分，淨重一六三五．四五公克（純度百分之九五．三四）等情，有該局民國九十七年六月十八日調科壹字第09722150320 號鑑定書附卷可憑，資以認定甲○○、乙○○分別有原判決事實欄所記載之犯罪事實。對於甲○○所辯：伊僅係受綽號「小龍」之人所託，在台灣出面領取自大陸地區寄達之扣案甲基安非他命，就自大陸地區運輸及私運甲基安非他命至台灣地區，並無犯意聯絡及行為分擔；乙○○所辯：伊不知甲○○係領取甲基安非他命，並未在場把風，僅單純在場等候搭載甲○○各云云，何以均不足採取，亦已憑卷內證據資料，於理由內詳為指駁說明。並說明乙○○以幫助他人犯罪之意思，而參與犯罪構成要件以外之行為，為幫助犯，爰依刑法第三十條第二項規定，減輕其刑。因而撤銷第一審關於乙○○；甲○○運輸第二級毒品部分之科刑判決，改判依刑法第五十五條之想像競合犯規定，從一重分別論以甲○○共同運輸第二級毒品之罪，處有期徒刑九年，扣案附表編號一所示之甲基安非他命沒收銷燬，附表編號二至六所示之物沒收；乙○○幫助運輸第二級毒品之罪，處有期徒刑四年六月，附表編號七所示之物沒收。原判決已詳敘所憑之證據及其認定之理由，所為論斷與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無何違背法令之情形存在。甲○○上訴意旨略以：㈠甲○○係受託在台灣出面領取已運抵之扣案甲基安非他命，再交付綽號「小龍」指定之人，並非貨主，足證甲○○係以幫助他人犯罪之意思，而參與犯罪構成要件以外之行為，自應論以幫助犯。原判決論處甲○○共同運輸第二級毒品罪刑，有適用法則不當之違法。㈡甲○○主觀上究係以自己犯罪之意思，抑或以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪？甲○○單純在台灣領取扣案甲基安非他命，何以屬於運輸及私運第二級毒品進口之犯罪構成要件行為？原審並未調查明白，亦未說明其認定之理由，即認定甲○○係共同正犯，有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備之違法。㈢甲○○偽造「林文龍」之簽名，用以簽收扣案甲基安非他命，所犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪，與所犯毒品危害防制條例第四條第二項之運輸第二級毒品罪、懲治走私條例第二條第一項、第十二條之準私運管制物品進口罪，應係刑法第五十五條所定一行為觸犯數罪名之想像競合犯，有裁判上一罪關係。行使偽造私文書罪既經判處罪刑確定，即不得再論處運輸第二級毒品罪及準私運管制物品進口罪刑。原判決認定甲○○所犯行使偽造私文書罪，與運輸第二級毒品罪及準私運管制物品進口罪，並非想像競合犯，應分論併罰，而無視於行使偽造私文書罪已判處罪刑確定，另論處上訴人運輸第二級毒品罪，有適用法則不當之違法。

㈣原判決認定門號0000000000行動電話內之ＳＩＭ卡一張，係詹智祿所有之物，並非甲○○所有，即不合毒品危害防制條例第十九條第一項規定，原判決竟仍依上開規定予以沒收，有適用法則不當之違法；乙○○上訴意旨略以：㈠原判決未就甲○○警詢時之客觀環境或條件等情況加以觀察，據以判斷其於警詢之陳述，有無足以取代其於審判中所為陳述之可信性保證，徒以甲○○先前在警詢時所為陳述，與在審判中之陳述不符，而其於警詢陳述時距離發生時間比較接近，記憶猶新；又不及詳細考量對自身或他人之利害關係，據實陳述可能性比較高，即認具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，符合刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，具有證據能力，有適用證據法則不當之違法。㈡第一審及原審勘驗蒐證錄影光碟結果顯示，乙○○先後二次擺動頭部之時間，均極為短暫，且無四方查看動作，實在稱不上有所謂把風之舉動；又蔡啟化於原審證稱：乙○○對埋伏之調查員已接近身邊，仍渾然不知等語，顯然缺乏一般負責把風之人之警覺性，猶難認定乙○○係在把風；再甲○○於檢察官訊問時及第一審、原審均供述或證述，乙○○並未把風等情。

原審未詳為調查，亦未說明不採上述有利於乙○○之事證所憑理由，遽認乙○○係幫忙甲○○把風，有調查職責未盡及判決理由不備之違法各云云。經查：㈠被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，依同法第一百五十九條規定，本無證據能力，必須具備「可信性」及「必要性」二要件，始適用上開規定而例外具有證據能力，得作為判斷之依據。所謂「較可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件，而非「憑信性」之證據證明力，法院應比較其前後陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，以判斷先前之陳述，是否出於真意之供述、有無違法取供等情形，其「信用性」獲得確保之特別情況。甲○○於九十七年五月二十六日警詢（下稱第一次警詢）時，已陳稱其所為供述實在（見九十七年度偵字第一二六九九號卷第十四頁）；又甲○○於同日檢察官訊問時亦供述：伊於第一次警詢之供述實在等語（見同上卷第三八頁）；又甲○○於九十七年六月二十六日警詢、檢察官訊問時，就乙○○參與情節，亦為大致相同之供述或證述（見同上卷第七０、八０、八一頁）；再稽之卷內資料，不論甲○○或乙○○從未抗辯甲○○於第一次警詢之陳述，係司法警察以不正方法或違背法定程序所取得。比較甲○○前後陳述之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，足認其於第一次警詢之陳述，難認有司法警察違法取供之情形，且係出於真意而為陳述，已足以確保其信用性，符合刑事訴訟法第一百五十九條之二所定「較可信之特別情況」之要件，具有證據能力。雖原判決認定甲○○於第一次警詢之陳述有證據能力，並援引作為認定乙○○犯罪事實之依據（見原判決理由貳、一、㈡、⒋、⑸），其中就有關證據能力所為說明（見原判決理由壹、二）未盡允當，然與判決結果既不生影響，仍不得執為上訴第三審之適法理由。㈡刑法關於正犯、幫助犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯。以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯。以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，則為幫助犯。原判決已詳說明其認定甲○○特別前往大陸地區，親自與詹智祿談妥運輸及私運甲基安非他命至台灣之相關事宜，並同意以新台幣（下同）十萬元之代價，在台灣負責聯繫、領取甲基安非他命，並轉交詹智祿指定之人之理由（見原判決理由

貳、一、㈡、⒉）。以甲○○始終參與其事，介入甚深，又約定取得多達十萬元之報酬，原判決認定甲○○與詹智祿有犯意聯絡及行為分擔，尚與事理不悖，因而論以共同正犯而非幫助犯，自無甲○○上訴意旨所指適用法則不當之違法可言。又原判決既認定甲○○與詹智祿有犯意聯絡，即係認定甲○○係以自己犯罪之意思而參與犯罪，又共同正犯之行為分擔，本不以參與犯罪構成要件之行為為限，原判決未贅為說明甲○○是否以自己犯罪之意思而參與犯罪，及有無參與犯罪構成要件之行為等情，難謂有甲○○上訴意旨所指應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備之違法。㈢刑法第五十五條所定一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，應從一重處斷，其規範意旨在於避免對於同一犯罪行為予以過度評價，所謂「同一行為」應指實行犯罪之行為完全或局部具有同一性而言。法律分別規定之數個不同犯罪，倘其實行犯罪之行為，彼此間完全或局部具有同一性而難以分割，應得依想像競合犯論擬；若彼此間仍具有獨立性，應非屬想像競合犯之範疇。至於所犯數個不同犯罪不屬想像競合犯，各別保護之法益又不具備關聯性，予以併合處罰，於社會通念上，不致於過度評價犯罪行為，有失刑罰之公平性，自應論以數罪。因此數個不同犯罪，縱使符合九十四年二月二日修正公布、九十五年七月一日施行前刑法第五十五條之牽連犯規定，於刑法修正施行後，並非一概成立想像競合犯。原判決認定甲○○於共同運輸及私運甲基安非他命抵達台灣，始偽造並行使以「林文龍」名義出具之收據，以領取甲基安非他命。則甲○○共同運輸及私運甲基安非他命之前階段行為，與行使偽造私文書之後階段行為，明顯可分，不具有完全或局部之同一性，難認前後階段行為係一行為所犯。又前階段行為所犯運輸第二級毒品罪與後階段行為所犯行使偽造私文書罪所保護之法益，迥不相同，予以併合處罰，難認有礙於刑罰之公平性，自應論以數罪。原判決並說明甲○○所犯運輸第二級毒品罪、準私運管制物品進口罪，係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，從一重之運輸第二級毒品罪處斷；又所犯運輸第二級毒品罪，應與另犯之行使偽造私文書罪（經第一審判處罪刑確定），併合處罰，揆之上開說明，尚無不合，難謂有適用法則不當之違法。㈣證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，又於判決內論述其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。原判決係依憑甲○○於警詢、檢察官訊問時之部分供述或證述、蔡啟化於原審之證述，及通訊監察錄音譯文，暨勘驗蒐證錄影光碟結果，據以認定乙○○事前知悉甲○○係領取甲基安非他命，並在現場把風（見原判決理由貳、一、㈡、⒋）。乙○○上訴意旨並未具體指明原判決所為認定，有何不合經驗法則或論理法則之違法，徒憑自己之說詞，指稱原判決有調查職責未盡及判決理由不備之違法云云，並非上訴第三審之適法理由。又原判決已詳為說明甲○○於檢察官訊問時及第一審、原審所為有利於乙○○之陳述，係屬迴護之詞因此不予採取之理由（見原判決理由貳、一、㈡、⒋、⑹）。乙○○上訴意旨猶指稱上述甲○○所為有利於乙○○之陳述，原判決未敘明不予採取之理由云云，自不屬依據卷內訴訟資料而為具體指摘之適法上訴第三審理由。㈤犯毒品危害防制條例第四條之罪，其供犯罪所用之物，屬於犯罪行為人所有者，應依同條例第十九條第一項規定，予以沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。所稱犯罪行為人，不以被告為限，包括共同正犯在內。原判決認定附表編號六所示門號0000000000行動電話內之ＳＩＭ卡一張，係共同正犯詹智祿所有，供犯運輸第二級毒品罪所用之物，因而適用毒品危害防制條例第十九條第一項規定，諭知沒收，並說明上開ＳＩＭ卡既已扣案，不存在全部或一部不能沒收之情形，故不諭知追徵其價額或以其財產抵償之，核無不合，自無甲○○上訴意旨所稱適用法則不當之違法。甲○○、乙○○上訴意旨仍執前詞，再為事實上之爭執，或徒憑己見，就原審取捨證據與判斷其證明力之合法行使，及判決內已明白論斷之事項，任意指摘為違法，核均非適法之上訴第三審理由。應認甲○○、乙○○之上訴均為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

Ａ