最高法院九十八年度台上字第二四五六號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第二四五六號

上訴人

甲○○（即劉鵬輝）

上訴人

乙○○

上列一人選任辯護人

林樹根律師

　　　　　　俞兆年律師

上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年十一月二十八日第二審更審判決（九十六年度上更㈡字第二二一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵字第一三二二二號、第一三七一六號、第一三七一七號、第一四一０五號、第一四七九六號、第一四九０三號、第一五三一四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、撤銷部分（即乙○○部分）：本件原判決認定，上訴人乙○○係審計部稽查員，負責原判決事實欄所載本件「花蓮南埔營區八十一年度土木工程」（下稱本件系爭工程）投標之監標業務，於開標前，因與投標廠商董梁有舊誼，透過劉其君（中校副處長，已退伍）居間聯絡，應董梁之邀，南下與其他投標廠商王光漢、歐偉良、董梁、徐德興等人，在高雄市飲宴，席間，乙○○應允尊重軍方所核定之底價，不予殺價，而王光漢、歐偉良、董梁、徐德興等人則表示將支付新台幣（下同）七十萬元予乙○○，以資酬謝。嗣於王光漢、歐偉良、董梁、徐德興、廖武雄等人得標後，因認乙○○依約未刪減底價，共同基於交付賄賂之犯意，乃由歐偉良在台北市○○街某茶藝館附近，交付乙○○賄款七十萬元，而乙○○雖明知其未刪減底價並不違背職務，竟基於收受賄賂之意思而收受之，因而維持第一審論處乙○○公務員未違背職務收受賄賂，收受賄賂罪刑之判決，固非無見。

惟查：㈠、文書因呈現之證據型態及其待證事實之不同，證據之檢驗方式，亦有差異，倘係以其物之本身呈現作為證據者，性質上與一般物證無異，例如筆跡或事件之遺跡等證據，所須檢驗者，為書寫文字之「同一性」而已，固得以物證同視，不生傳聞排除法則問題。反之，倘係以文書記載之內容所敘述之事實作為證據，須檢驗其敘述事實之「真實性」者，則屬被告以外之人審判外之陳述，與一般傳聞並無不同，須具有傳聞例外容許之情形，始得依傳聞之例外規定認有證據能力。原判決所引用「扣案歐偉良編號001-1帳冊之記載（即審計張700,000字樣）」，核非以其物之本身作為證據，亦即非以筆跡或事件之遺跡待證乙○○本件被訴犯行者，與物證不同，其證據之性質，係以帳冊內容記載之事實作為證據者，應屬被告以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據。原判決理由所為「扣案歐偉良編號001-1 帳冊係屬物證，尚非被告以外之人於審判外之書面陳述，自不屬傳聞證據……」證據能力之論述，有違證據法則。又帳冊之記載，如認符合刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款規定而有證據能力，須查明其係從事業務而有製作權之人於例行業務過程所須製作之紀錄文書，始屬傳聞排除之例外而有證據能力；或須屬事件甫發生或發生後不久，文書紀錄人因備忘而作成之備忘錄，始符合刑事訴訟法第一百五十九條之四第三款傳聞之例外而有證據能力。原判決就此等傳聞例外之前提事實未予詳究，僅憑歐偉良於原審民國九十一年度上訴字第一四五七號所稱「前開帳冊多筆款項均是事後回憶告知伊配偶後，由伊配偶添加記載」，即遽認「扣案歐偉良編號001-1 帳冊之記載」有證據能力，亦有應於審判期日調查證據未盡之違誤。㈡、刑事訴訟法第二百十二條規定「法院或檢察官因調查證據及犯罪情形，得實施勘驗」，是勘驗乃證據方法之一種，又同法第四十二條第一項規定「……勘驗，應製作筆錄……」

，是勘驗筆錄乃此種調查證據應遵守之程序，實施勘驗之事項須與勘驗筆錄所記載之事項一致，證據調查始符合法定程序，否則，勘驗證據即屬未經合法調查，依同法第一百五十五條第二項規定，不得作為判斷之依據。卷查原審法院於九十一年度上訴字第一四五七號調查證據時，實施勘驗扣案之電話錄音及譯文（應係比對錄音與譯文之同一性），筆錄前段記載「法官當庭播放徐德興與王光漢對話之錄音帶（僅徐德興與王光漢通話譯文）」，然後段則記載「錄音內容與八十七年度偵字第一三二二二卷所附譯文（即徐德興分別與王光漢、劉其君二人通話譯文）相符」，實施勘驗與勘驗筆錄顯不吻合，自難謂經合法調查。原判決逕以該未經合法調查之勘驗證據作為判決之依據，尚有違誤。況原判決認定係歐偉良交付乙○○賄款七十萬元，徐德興、王光漢及劉其君均非交付賄款之人，為何徐德興與王光漢、劉其君間之對話與乙○○收受賄款之待證事實有推論之關聯性？原判決就此，未敘明其理由，及執以作為認定乙○○收受賄款之證據，亦有判決理由不備之違誤。㈢、綜上，原判決依憑扣案帳冊及勘驗證據，認定乙○○犯公務員未違背職務收受賄賂罪行，有以上之違背法令。乙○○上訴意旨指摘原判決不當，非全無理由，該部分應仍有撤銷發回之原因。此外，原判決既認，乙○○於本件系爭工程投標前，受董梁之邀，與王光漢、歐偉良、徐德興在「高雄市飲宴」，係由劉其君居間聯絡，何以劉其君於飲宴並未在場？劉其君在投標前是否認識乙○○？如何事先知悉乙○○將負責監標業務？否則，豈能居間聯絡此項飲宴，而給予廠家表示行賄之機會。

又原判決既認乙○○與董梁有舊誼，其應董梁之邀，何須由劉其君居間聯絡？另原判決所認定乙○○事後在「台北市○○街某茶藝館」附近，收受歐偉良交付七十萬元賄款一節，是否尚有其他事實可資佐證？案經發回，以上各情，允宜一併究明。

二、駁回部分（即甲○○部分）：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○（原名劉鵬輝）上訴意旨略稱：本件系爭工程係空軍後勤司令部承辦，甲○○乃使用單位三支處人員，並未參與招標作業，既不知悉工程底價，亦未收受賄賂，共同被告王光漢、劉其君、歐偉良關於甲○○參與本件系爭工程、知悉招標底價或收受賄賂若干各節，所述未盡一致，原判決未予查明，即有應於審判期日應調查之證據而未予調查之違誤；查扣之帳冊上載「支出十萬元向黑道流氓購買領標廠商名單」，且歐偉良證稱「廠商名單已買得，無庸同甲○○取得。」而甲○○所辯，收受之款項乃工程款各節，原判決恝置不論，仍為不利於甲○○之認定，有採證違背證據法則之違法等語。

惟查：犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。原判決認定，緣王光漢與劉其君熟識，得知本件系爭工程招標，向劉其君表明承作此工程之意願，劉其君表示可以提供領標廠商名單及設施處所訂工程參考底價，以協助得標。甲○○當時擔任國防部空軍後勤司令部（現已改為國防部空軍司令部後勤處）三支處少校股長（現已退伍），為維修使用單位派出之人員，負責設計、監造，並協助陳克斌（少校工程官，現已退伍）辦理廠商領標等業務，在劉其君督導下執行職務，竟與劉其君、陳克斌基於違背職務收受賄賂及洩漏國防以外應秘密消息之犯意聯絡，由劉其君負責與王光漢等人聯繫，陳克斌、甲○○則負責提供領標廠商名單予劉其君。

迨領標完畢後，陳克斌、甲○○得知領標者共有「瑞鋒、珠江、山川、遠東、同順、九華、軍功」等七家營造公司，依劉其君之指示，將七家領標營造公司名稱書寫在便條紙，交予劉其君，推由劉其君在空軍後勤司令部門口馬路上交與王光漢，而共同洩漏領標廠商名單，又推由劉其君與王光漢等人在高雄市聚會，並洩漏前開工程經空軍後勤司令部設施處核定之底價約為三億三千萬元，並協議以該工程得標價款之一定比例期約賄款。劉其君於王光漢等人順利得標後，即撥打電話與王光漢聯絡，要求王光漢依約給賄，並稱先拿得標金額之百分之二．五（約八百十五萬元），王光漢、歐偉良乃應劉其君之要求，嗣後由歐偉良將行賄款四百萬元以文旦盒包裝，上覆蓋報紙，在空軍後勤司令部大門口左側馬路邊，放入劉其君所駕駛自用小客車打開之後行李廂，由劉其君收受，爾後，劉其君以電話通知陳克斌、甲○○前來空軍後勤司令部設施處副處長辦公室，交付陳克斌、甲○○二人各四十萬元賄款，餘款則留供己用等情。其中甲○○參與系爭招標工程一節，已說明業據甲○○在法務部調查局北部地區機動工作組（下稱調查局北機組）供明在卷，核與陳克斌、劉其君在調查局北機組所供相符，並有國防部七十六年令頒之「國軍營繕工程教則」規定可資佐證；其中與劉其君、陳克斌共同洩漏投標底價予廠商及違背職務收受賄賂各節，已說明業據劉其君與王光漢於調查局北機組供述屬實，並有王光漢、徐德興、劉其君間之電話錄音可資佐證，甲○○否認未共同洩露領標廠商名單及收取賄款等辯解，如何不足採之理由。原審依調查證據之結果，按所得心證，分別定證據之取捨，所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬事實審採證、認事之適法職權行使，不容漫事指為違法。甲○○上訴意旨，置原判決理由已明白論斷之事項於不顧，對於原審採證、認事之職權行使，仍執陳詞，否認犯罪，為單純之事實上爭執，徒憑己見，漫指原判決違背法令，均非適法之第三審上訴理由。應認甲○○之上訴，違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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