最高法院九十八年度台上字第二六三號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十八年度台上字第二六三號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

上訴人

甲 ○

即被告

選任辯護人

吳啟孝律師

選任辯護人

羅明通律師

被告

乙○○

選任辯護人

羅明通律師

被告

丙○○

　　　　　　丁○○

上列上訴人等因被告等違反商業會計法等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年八月二十九日第二審更審判決（九十四年度上更㈠字第五五號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十八年度偵字第一三一四○、一三八三二、一五六七七、一六三八○、一六三八一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、撤銷發回（即甲○不實填製會計憑證併記入帳冊及乙○○無罪）部分：本件原判決認定上訴人即被告甲○有其事實欄第二段所載之犯行，因而撤銷第一審關於此部分科刑之判決，改判仍依修正前刑法牽連犯規定，從一重論甲○以共同不實填製會計憑證併記入帳冊罪，量處有期徒刑一年四月，減為有期徒刑八月；另以被告乙○○被訴牽連涉犯商業會計法第七十一條第一款之不實填製會計憑證併記入帳冊及刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪嫌部分，經調查證據結果，認其此部分犯罪不能證明，因而撤銷第一審關於該部分科刑之判決，改判諭知乙○○此部分無罪；固非無見。

惟查：㈠、審理事實之法院，對於案內與待證事實有重要關係，且屬依法應予調查之證據，若未依法調查或雖已調查而未調查明白，即與證據未經調查無異，如遽行判決，其判決當然為違背法令。又證據之證明力，固屬於法院判斷之自由，但不得違背經驗及論理法則，如其判斷仍存有疑竇，在釐清前，尚難遽採為被告有利或不利之認定。卷查，本件共同被告葉能邁於民國八十八年七月八日法務部調查局台北市調查處（下稱台北市調查處）詢問時及八十九年二月二十九日第一審法院訊問時，均供稱：「甲○及乙○○擁有的大信（即大信綜合證券股份有限公司，下稱大信證券公司）及敏妮投資公司指派我及呂明彖、洪堯欽、韓定中、葉保山、許高麗雲等六人擔任大信證券公司董事，我們六位法人代表係聽命於甲○及乙○○二人，渠二人迄今仍使用大信公司之辦公處所，汽車司機及二人在外之個人支出亦由大信公司支付，公司實權在甲○及乙○○身上，我作所有公司重大決策之前要徵詢他們二人的意見，乙○○等可以影響、干涉、介入公司業務，丙○○、丁○○與乙○○關係密切，她們二人均直接向乙○○報告，長久以來大信公司所有金錢往來均由他們處理。」等語（見偵字一六三八一號卷第六頁第二至六行、偵字第一五六七七號卷第四六頁第二至六行、一審卷㈡第一四八頁第十至十三行）；證人葉素言於第一審法院證稱：「乙○○是公司的副總裁，公司的財務部分大多由她決定及執行」（見一審卷㈤第二○六頁第四至五行）；洪堯欽於八十八年五月二十一日在台北市調查處詢問時供稱：「約八十三、八十四年間，甲○、乙○○即徵詢我出任大信公司法人代表董事，提供意見給董事會作參考，經我同意後由股東會選任為董事」等語（見他字第二四六八號卷㈡第三二頁第一至三行）；許高麗雲於八十八年五月十九日在台北市調查處詢問時供稱：「我經由乙○○安排擔任大信公司董事。」等語（見前揭他字卷㈡第四六頁背面倒數第一至二行）；盧玉枝於八十八年六月三日在台北市調查處詢問時供稱：「我並非是敏妮公司之實際負責人，而係我妹妹乙○○拿我的印章及身分證去辦理，我並未參與或過問該公司之事務。」等語（見前揭他字卷㈡第一九六頁背面第六至八行）；而乙○○於八十八年七月八日在台北市調查處詢問時亦自承：「在八十七年十月前，大信投資公司的負責人係由我擔任」、「有關董事許高麗雲是由我指派」云云（見偵字第一六三八○號卷第五頁第四、七行）。另系爭員工獎金計算表（見偵字第一三一四○號卷第四八頁）、證人丁○○於八十八年七月九日在台北市調查處詢問時證稱：「但是八十三年到八十五年間，(大信證券)公司是由甲○擔任總經理，乙○○擔任財務副總」（見偵字第一三八三二號卷第五一頁背面第七至八行）、八十七年度員工三節獎金實領金額（內帳）與餉冊金額（外帳）對照表（見偵字第一三一四○號卷第六七頁）、大信證券公司員工基本資料（證據清單編號十二），亦均載明乙○○係大信證券公司之副總裁、副總經理。如若俱屬非虛，則大信證券公司之重大決策是否確須事先徵詢甲○、乙○○之意見？乙○○是否掌有公司財務及重大人事任用權限等情？即非無研酌之餘地。此攸關乙○○就甲○所犯不實填製會計憑證併記入帳冊罪行，有無犯意聯絡及行為分擔之判斷，自有詳查之必要。原審就上開所述各情未說明如何不足採取之心證理由，僅泛稱無證據證明乙○○為大信證券公司之副總經理，而遽為此部分無罪之諭知，洵有理由欠備之違法。㈡、商業會計法第七十一條第一款之商業負責人，以明知為不實之事項而填製會計憑證，原含有業務上登載不實之本質，與刑法第二百十五條從事業務之人明知為不實之事項而登載於業務上文書罪，皆規範處罰同一之登載不實行為，應屬法規競合，且前者為後者之特別規定，依特別法優於普通法之原則，自應優先適用商業會計法第七十一條第一款論處。原判決認甲○所為，係犯九十五年五月二十六日修正前商業會計法第七十一條第一款以明知不實事項而填製會計憑證罪及刑法第二百十六條、第二百十五條之行使業務上登載不實文書罪（見原判決第六七頁第十四至十七行）；依上開說明，就刑法第二百十五條之罪部分所持法律見解非無可議。以上或為檢察官及甲○上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於此部分仍有撤銷發回更審之原因。又原判決理由貳、五說明不另為無罪諭知（即甲○被訴業務侵占）部分，公訴人認與其前揭論罪部分；及乙○○被訴業務侵占部分，公訴人認與其被訴不實填製會計憑證併記入帳冊部分，悉有裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，均併予發回。

二、上訴駁回部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，刑事訴訟法第三百七十六條定有明文。本件上訴人甲○牽連犯背信及行使業務登載不實文書罪（從一重之前罪處斷）部分及丙○○、丁○○被訴背信及行使業務登載不實文書罪（嫌）部分，原判決或係依刑法第三百四十二條第一項及同法第二百十六條、第二百十五條，分別論罪處刑或為無罪之諭知，前開條文係屬刑事訴訟法第三百七十六條第五款、第一款之案件，且與甲○、丙○○其餘論罪部分，復無實質上或裁判上一罪關係。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，甲○及檢察官就此部分復提起上訴，顯為法所不許，均應予駁回。乙○○被訴背信、丙○○、丁○○被訴不實填載會計憑證併記入帳冊及丁○○被訴業務侵占部分，均經原審法院判決確定，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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