最高法院九十八年度台上字第三五０三號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第三五０三號

上訴人

甲○○

選任辯護人

宋永祥律師

上列上訴人因重傷害案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十五年十二月五日第二審更審判決（九十五年度上更㈠字第一三八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十一年度偵字第一九四０一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決維持第一審論處上訴人甲○○共同使人受重傷，未遂罪刑（處有期徒刑二年七月）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。

惟查（一）刑事訴訟基於當事人對等原則，於刑事訴訟法第三十五條第一項規定，被告之配偶、直系血親或三親等內旁系血親或家長、家屬或被告之法定代理人於起訴後，得向法院以書狀或於審判期日以言詞陳明為被告之輔佐人。刑事被告在訴訟上有藉助輔佐人為其輔佐之權。關於輔佐人之權限，同條第二項規定「輔佐人得為本法所定之訴訟行為」，是輔佐人於刑事訴訟得輔助被告為訴訟行為之權利，尚見於其他條文者，如聲請調查證據權（第一百六十三條第一項）、參與調查證據權（第一百六十四條至第一百六十六條）、訊問證人、鑑定人或通譯時在場權（第一百六十八條之一）、參與準備程序權（第二百七十三條第一項）、證據證明力辯論權（修正第二百八十八條之二）、聲明異議權（第二百八十八條之三）等規定均屬之，俾與檢察官或自訴人立於平等之地位，而受法院公平之審判。同法第二百七十一條第一項規定，法院於審判期日應通知輔佐人，旨在使其得於法院為被告陳述意見及為刑事訴訟法所定之訴訟行為。是法院於訴訟程序之進行，對於此項輔佐權之實踐，自不得恣意漠視，否則即不足以維護程序正義。本件上訴人甲○○之父蘇大盈於民國九十五年五月十八日具狀陳明為上訴人之輔佐人（見原審卷第二一頁），原審於審判期日並未通知輔佐人到庭予以陳述意見及使為上開法定訴訟行為之機會，即逕行辯論終結，予以判決，揆諸首揭說明，其踐行之訴訟程序，自難謂為適法（本院七十年台非字第八五號判例參照）。基此所為之判決，自屬違背法令。（二）上訴人行為後，刑法部分條文已於九十四年二月二日修正公布，並自九十五年七月一日施行。按新修正刑法第二條第一項之規定，係規範行為後「法律變更」所生新舊法比較適用之準據法。故倘新舊法處罰之輕重相同，即無比較適用之問題，非該條所指之法律有變更，無該條之適用，應依一般法律適用原則，適用裁判時法。又修正後之刑法將原第二十六條前段有關一般未遂犯之處罰效果，移列第二十五條第二項，第一審判決時，刑法尚未修正公布，原審於九十五年十二月五日判決時，刑法業經修正公布施行，原判決竟未將第一審判決適用之刑法第二十六條前段更正為第二十五條第二項，不無疏誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

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