最高法院九十八年度台上字第三六九一號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第三六九一號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

被告

甲 ○ ○

　　　　　　　　　　　65巷56號4樓

　　　　　　乙○○○

　　　　　　　　　　　65巷56號4樓

上列上訴人因被告等誣告案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年五月三十日第二審判決（九十五年度上訴字第一一四二號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十一年度偵字第一三二九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○、乙○○○（下稱被告等二人）係夫妻。乙○○○自民國八十九年四月十一日起在台北縣鶯歌鎮○○路一六四號謝彥中開設之牙醫診所診治牙齒，乙○○○認謝彥中之診治不當，乃偕同甲○○，於八十九年八月二十五日十九時許，前往上開診所找謝彥中理論。被告等二人明知其等與謝彥中等人就醫療糾紛談話不睦便即離去，詎其二人竟共同意圖使告訴人謝彥中、林淑話（謝彥中之妻）、呂學良（謝彥中之友人）（下稱謝彥中等三人）受刑事處分，於同年八月二十五日二十二時許，前往台北縣政府警察局三峽分局鶯歌派出所，誣指呂學良以「幹○娘」、「你去死」、「你們家裡有什麼法官、檢察官算什麼東西，要怎麼死都不知道」等語，辱罵、恐嚇被告等二人，並以手用力推甲○○，使甲○○差點跌倒，妨害甲○○行使權利等語；並誣指謝彥中也用「幹○娘」、「我沒錯、我不道歉」、「我醫術不好」、「你去找別人治療好了」、「要不然你再來試試看」等語辱罵、恐嚇被告等二人；謝彥中還叫呂學良「將甲○○推出去死，有事我負責」；林淑話在旁以「把他推出去」在旁助勢，呂學良便用力推甲○○，使甲○○跌倒在地等虛構之事實，誣告謝彥中等三人犯刑法恐嚇、誹謗、妨害自由等罪嫌。謝彥中等三人被訴之上開犯行，經檢察官偵查後，為不起訴處分，並偵悉上情。因認被告等二人均涉犯刑法第一百六十九條第一項之誣告罪嫌云云。經審理結果，認不能證明被告等二人犯罪，因而撤銷第一審之科刑判決，改判諭知其等均無罪。固非無見。

惟按：（一）刑事訴訟法第一百五十八條之三規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第一百七十五條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換成證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依同法第一百八十六條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第一百五十八條之三之規定，而有證據能力。

若檢察官或法官非以證人身分而傳喚告訴人、被害人為無關犯罪事實之調查，或以共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第七十一條、第二百十九條之六第二項、第二百三十六條之一第一項、第二百四十八條之一、第二百七十一條第二項、第二百七十一條之一第一項），其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而上開不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，上開非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，如已於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由，得為證據，非不得採為判斷之基礎。至被害人、告訴人其於偵查、審理中所為被害經過之陳述，仍應居於證人之地位，依法具結（本院九十三年台上字第六五七八號判例參照），以擔保其供述之信用性與憑信性，係屬另一問題。查謝彥中等三人於偵訊時，係以涉犯恐嚇等罪被告身分應訊，有點名單、訊問筆錄影本在卷可稽（見偵卷第二六頁、第三七至四一頁）。原判決逕認本件告訴人謝彥中等三人，於偵查中之陳述，未經具結，依法無證據能力云云，依上開說明，其立論基礎非無可議，難謂適法。（二）刑法上之誣告罪，本不限於所告事實全屬虛偽時，始能成立，倘所告事實之一部分係出於故意虛構，仍不得謂非誣告（本院二十年上字第六六二號判例意旨參照）；又告訴人所訴事實不能證明其係屬實，對於被訴人為不起訴處分確定者，固不能謂告訴人因此即應負誣告罪責，然此必以告訴人有出於誤會或懷疑被訴人有此事實，或對其事實張大其詞而為申告之情形，始足以當之，若告訴人以自己親歷被害事實，堅指被訴人有犯罪行為，指名向該管公務員告訴，經不起訴處分，認被訴人無此犯罪事實者，即不能謂告訴人不應負誣告罪責（本院三十二年上字第一八四號判例意旨參照）。原判決以：「被告所為本案之申告，雖有誇大、渲染之情形，然被告二人確實係在非自願之情形下離開診所，且呂學良確實有疑似推甲○○之動作，甲○○主觀上以為該等動作即係妨害自由；且呂學良係受謝彥中、林淑話之指使而提出申告，難認被告二人虛構事實，所為與刑法誣告罪之構成要件並不相當，自不能以該罪相繩」等由，資為被告等二人有利之認定（見原判決第六頁）。然查八十九年八月二十五日即本件案發當晚七時十二分五十五秒起至七時三十四分五十二秒止，被告等二人在謝彥中開設之牙醫診所，該診所監視器所拍攝之錄影帶，經第一審於九十四年十一月十五日下午審判時，勘驗結果：當日「十九時三十四分十六秒至二十秒，甲○○起身後的動作，甲○○站直身體，對乙○○○說幾句話，一邊往大門走去，呂學良跟著起身，走在甲○○後面。」「十九時三十四分二十一秒，甲○○自行拉開大門，朝呂學良等人說幾句話後，轉身走出診所」「十九時三十四分三十二秒，呂學良在甲○○推門走出診所之際，也跟在甲○○後面，伸出左手拉開大門，同時右手有向在前方的甲○○作伸的動作，但是甲○○仍正常持續往前走，沒有被推向前傾倒的動作，之後就走出鏡頭外面，呂學良又轉頭臉朝乙○○○，右手指著門外，請乙○○○出去，乙○○○即起身自行走出診所」「十九時三十四分四十五秒，呂學良跟著乙○○○後面走出診所，在診所外門口騎樓又與乙○○○說話，甲○○又再走回鏡頭內，再與乙○○○一同自行離開診所外之騎樓，走出鏡頭外」「十九時三十四分五十二秒，甲○○、乙○○○離開診所騎樓，呂學良才推門進入（十九時三十四分五十四秒）」等情，有該次審判筆錄可稽（見第一審卷第一三０至一三一頁）。如果無訛，上開經過，並無被告等二人所指訴呂學良用力推甲○○，使甲○○跌倒在地等情，其二人就自己親身之經歷，如故意虛構前述事實，誣指謝彥中等三人共同妨害自由，是否得認其二人所為，仍與誣告罪之構成要件不相當，自有詳加研求之必要。原審未予究明，遽行判決，難謂適法。檢察官上訴意旨執以指摘，非無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

Ａ