最高法院九十八年度台上字第三九二六號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第三九二六號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

謝世瑩律師

上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年四月二十一日第二審判決（九十八年度上訴字第九五八號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十六年度偵字第二八二一三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於販賣第二級毒品部分之科刑判決，改判仍論被告甲○○以販賣第二級毒品，累犯三罪，各處有期徒刑參年捌月，並為相關從刑之宣告；另維持第一審關於論被告以轉讓第一級毒品，累犯罪，處有期徒刑壹年貳月部分之判決，駁回被告在第二審之此部分上訴。並就上開四罪主刑部分定應執行刑為有期徒刑玖年陸月。就販賣第二級毒品部分，係依憑證人楊欣寧於檢察官偵訊時具結證稱：民國九十六年十一月五日所施用之甲基安非他命，是伊於施用前約一週某日，以電話與被告連繫，約定以新台幣（下同）三千元購買，之後被告即以小塑膠袋包裝甲基安非他命，放在台北縣新莊市○○街附近某處信箱內，伊再依通知前往該處，將錢放入該信箱並取走安非他命。第一次向被告購買甲基安非他命二千五百元，方式同前，時間是在九十五年十二月底。共向被告買過三次甲基安非他命，第二次的時間為九十六年三月間，買二千五百元，交易方式、地點都一樣等語。另據被告與楊欣寧之通聯紀錄所示，被告使用之0000000000號行動電話於九十六年十月二十七日下午五時五十七分六秒曾撥打楊欣寧所使用之0000000000號市內電話，通話時間為五十五秒，其後，同日下午六時八分五十九秒上開市內電話又回撥0000000000號行動電話，通話時間二十七秒。而楊欣寧於九十六年十一月十六日為警查獲後，採尿送鑑結果，呈甲基安非他命陽性反應，經第一審法院以九十七年度毒聲字第八十號裁定送觀察、勒戒，有上開裁定及被告前科紀錄表一份在卷可按；就轉讓第一級毒品部分，係依憑王玨璇證述：被告有於九十六年十一月十五日晚上無償提供海洛因予伊施用等語。員警於九十六年十一月十六日上午七時四十分許，在被告位於台北市○○○路○段住處查扣之白色粉末一包，經送交通部民用航空局航空醫務中心檢驗結果，含第一級毒品海洛因成分（驗餘淨重零點二四五四公克），有該中心九十六年十二月四日航醫鑑字第０九六二一一一號鑑定書一紙在卷可參，並有扣案海洛因一包可佐。王玨璇於九十六年十一月十六日為警查獲後採集尿液送驗結果，呈嗎啡陽性反應，並經台灣士林地方法院以施用第一級毒品罪判處有期徒刑一年二月確定在案，有其前案紀錄表一份在卷可稽，綜合上開證據資料而為論斷，已敘明其所憑之證據及得心證之理由。而以被告否認有販賣第二級毒品予楊欣寧、轉讓第一級毒品予王玨璇之犯行，辯稱：楊欣寧係誣指其販賣毒品；王玨璇住在其住處，知道其毒品放在房間盒子中，應該是王玨璇自己去拿的，並非其轉讓海洛因給王玨璇云云，為卸責之詞；楊欣寧、王玨璇嗣後分別附和被告辯詞，改稱：未向被告購買安非他命、未自被告受讓海洛因云云，屬迴護之詞。均不足採信，已依憑調查所得之證據資料，在理由詳加指駁。並說明：被告三次販賣甲基安非他命之數量、金額均非（應係「甚」字之誤）微，與多次大量出售賺取巨額價差者，尚屬有別，其因而觸犯法定刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑之重典，有法重情輕堪予憫恕之情形，爰依刑法第五十九條之規定，均予以減輕其刑。雖檢察官以：被告販賣毒品之情狀，非得依刑法第五十九條酌量減輕其刑之事項云云。惟刑法第五十九條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第五十七條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意左列事項（共十款）為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第五十七條所列舉之十款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。故適用第五十九條酌量減輕其刑時，並不排除第五十七條所列舉十款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（參見本院七十年五月十六日，七十年度第六次刑事庭會議決議）。被告雖販賣甲基安非他命三次，惟每次間隔數月，價額亦僅為二千五百元（二次）、三千元，所販賣之對象為友人之妹，每次得利甚微，若處以七年以上有期徒刑，顯有情輕法重之嫌，其犯罪情狀有堪以憫恕之處，至檢察官上訴認被告犯後否認態度不佳等之量刑事項，尚非被告「犯罪時」之情狀，自非不得適用刑法第五十九條之情形之理由。從形式上觀察，原判決並無足生影響判決結果之違背法令情形存在。檢察官上訴意旨略稱：（一）被告有多次犯罪前科，原判決理由亦謂：被告素行非佳、明知毒品對人體身心健康危害之烈，竟為本件販賣毒品行為，足以擴大毒品危害範圍，且全盤否認犯行之犯後態度等旨，乃竟又以：被告三次販賣甲基安非他命之數量、金額均甚微，與多次大量出售賺取巨額價差者，尚屬有別云云，而適用刑法第五十九條減輕其刑，有判決理由矛盾及適用法則不當之違誤。（二）被告販賣第二級毒品三罪，各處有期徒刑三年八月；轉讓第一級毒品罪，處有期徒刑一年二月。依刑法第五十一條第五款規定，定執行刑之範圍為有期徒刑三年八月至三十年（按應係十二年二月）間，原判決定應執行刑為九年六月，顯然過低，而有未考量法律之目的及法律秩序之理念內部性界限之違誤；被告上訴意旨略稱：原判決僅以證人楊欣寧之證述作為判決之唯一證據，已有未合，且依電話通聯紀錄所示，九十六年十月二十七日下午，係被告先撥打電話予楊欣寧，嗣楊欣寧再回撥，並非楊欣寧所述：由伊先打電話給被告云云，原判決採證亦有矛盾各等語。惟查：（一）按證據之取捨、證據證明力之判斷，及事實有無之認定，為事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法。原判決採為證據之證人楊欣寧於偵查中所述：伊向被告購買毒品是伊於施用前約一週某日先以電話與被告聯繫等語。雖與九十六年十月二十七日之通聯紀錄所示，係被告先撥打電話予楊欣寧之情形，不盡相符。然楊欣寧之證陳，就何方先撥打電話一節，縱與通聯紀錄不無出入，然並不影響於其就有先以電話聯絡，而後向被告購買毒品之主要事實之證述所具之憑信性，尚難執此即認其證詞為不可採。原判決採其證陳資為判決之基礎，並於理由說明以：其二人於九十六年十月二十七日確有電話通聯之事實，足資佐證楊欣寧之證述為可信等旨，所為論斷與證據法則並無違背。雖原判決對上開證詞與通聯紀錄之差異未進一步說明其取捨論斷之理由，而稍有瑕疵，然此不影響於判決結果，揆之刑事訴訟法第三百八十條之旨，仍不得執為上訴第三審之適法理由。又原判決並非僅以楊欣寧之證言資為判決之唯一證據，被告上訴意旨執此指摘，即非屬依卷內訴訟資料所為之具體指摘，自非適法之第三審上訴理由。（二）量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項。原判決已說明斟酌被告所犯販賣第二級毒品罪之犯罪情狀，有可憫恕之情形，而依刑法第五十九條酌量減輕其刑，並以被告之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列情形及其一切情狀，分別就所犯三罪各量處有期徒刑三年八月之理由。另就上開三罪與轉讓第一級毒品罪，所處有期徒刑一年二月，定應執行刑為有期徒刑九年六月，亦與刑法第五十一條第五款，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾三十年之規定無違，又無濫用量刑權限之情形，即不得指為違法。檢察官上訴意旨置原判決所為明白之論斷於不顧，或仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

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