最高法院九十八年度台上字第六三四六號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第六三四六號

上訴人

甲○○

選任辯護人

游文華律師

上訴人

乙○○

選任辯護人

古宏彬律師

上列上訴人等因遺棄案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年七月十九日第二審判決（九十六年度上訴字第一六四五號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十五年度偵字第一一二六三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○於民國七十五年五月十三日，為吳金魁、吳詹翠雪（係中度智能障礙之人）夫妻共同收養，依民法第一千一百十四條第一款規定，對吳金魁負有扶養之義務；於九十三年十一月十六日與上訴人乙○○結婚（現已離婚）。乃吳金魁年事已高，身體不佳，於九十四年三月四日，因腰椎爆裂性骨折送台北榮民總醫院住院治療，因而癱臥在床，無行動能力，日常生活需人照顧，為無自救力之人；經甲○○於同月八日辦理出院，並將吳金魁夫妻安置在台北縣蘆洲市○○路二十六巷七十一弄四之六號居住。同年四月四日，乙○○將吳詹翠雪交由丙○○○（即吳詹翠雪之姐、甲○○之生母）帶往屏東奔母喪，上訴人等隨即趁機將吳金魁搬遷至台北縣蘆洲市○○街三十三號二樓之一賃屋同住，乙○○依民法第一千一百十四條第二款規定，對同住之吳金魁亦負有扶養之義務。此期間，甲○○陸續提領吳金魁在中華郵政股份有限公司、合作金庫銀行、台灣銀行等帳戶存款新台幣二百餘萬元自行花用，並與乙○○在客觀上雖均能預見長期罹病臥床而長有褥瘡及營養不良之人，如未能補充足夠之營養並及時就醫，可能發生死亡之結果，惟主觀上並無使吳金魁發生死亡結果之故意，竟基於對無自救力之人，依法令應扶助、養育及保護，而不為其生存所必要之扶助、養育及保護之犯意聯絡，自九十四年十一月間某日起至同年十二月九日止，對同居而無自救力之吳金魁，共同不為其生存所必要之扶助、養育與保護，每日僅讓吳金魁食用一餐，造成吳金魁骨瘦如柴，營養極度不良，皮下脂肪僅餘0.1 公分；又明知吳金魁行動不良，無法自行起身如廁及翻身，任由吳金魁一人躺臥於床上，未幫助吳金魁清理、活動身體，以致吳金魁身上所穿著之尿布上佈滿蟑螂卵，並因長期久臥未翻身，於尾骶部（7×3公分）、兩側肩胛及背部均長有褥瘡；且知悉吳金魁患有糖尿病、心臟病、腎臟功能異常、脊椎爆裂及褥瘡等疾病，於上開期間，亦從未帶同吳金魁前往醫院就醫，吳金魁在久未獲得生存所必要之扶助、養育及保護之下，迨九十四年十二月九日二時四十五分許，終因營養不良及長期臥床下，支氣管肺泡肺炎和褥瘡感染下敗血性休克死亡等情。因而撤銷第一審科刑之判決，改判仍論處甲○○共同對於無自救力之直系血親尊親屬，依法令應扶助、養育及保護，而不為其生存所必要之扶助、養育及保護，因而致人於死罪刑，及乙○○共同對於無自救力之人，依法令應扶助、養育及保護，而不為其生存所必要之扶助、養育及保護，因而致人於死罪刑。固非無見。

惟查：㈠、刑法第二百九十四條第一項之遺棄罪，係屬於身分性犯罪，以依法令或契約負扶助、養育或保護之義務者為其犯罪主體，則扶養義務人對於扶養權利人所負之扶養義務，是否屆至，攸關其身分條件已否成就，而得否為本罪之犯罪主體。除有契約特別訂定者外，是否開始負擔扶養義務，自以民法第一千一百十五條第一項各款及第二項所定之順序以為衡。至於民法第一千一百十四條規定一定之親屬互負扶養之義務，乃本於人倫情義，及實際上需要，定其扶養當事人之範圍，無關乎扶養義務之順序。

而依民法第一千一百十五條第一項各款及第二項所定同一順序之扶養義務人有數人時，固得成立本罪身分犯之共同正犯，但不同順序之扶養義務人，如其後順序扶養義務人所負之扶養義務，尚未開始，則其身分條件既未成就，除符合刑法第三十一條第一項規定者外，自無由與前順序之扶養義務人成立本罪之共同正犯。

按子婦與翁姑同居者，依民法第一千一百十四條第二款規定，雖彼此相互負有扶養之義務，但子婦對於翁姑之扶養義務，依第一千一百十五條第一項規定，既在第六順序，縱使該子婦向與翁姑同住一家，具有家屬身分，而其扶養義務亦在第五順序，則子婦對於其無自救力之翁姑，不為必要之扶助、養育或保護，是否構成遺棄罪，自應先查明其有無較子婦或家屬順序在先之人，以及該順序在先之人，有無扶養資力，以定其扶養義務是否屆至，不能僅以同居與否，執為其應否負扶養義務之標準。依原判決之認定，甲○○、乙○○為夫妻，均與甲○○之養父吳金魁同住於台北縣蘆洲市○○街三十三號二樓之一，則負履行扶養吳金魁義務之甲○○、乙○○二人，其應負之扶養義務分屬第一、第五順序。原判決既認定甲○○具有扶養資力，能否不問其扶養順序之先後，而僅依民法第一千一百十四條第二款規定，逕認乙○○因與吳金魁同住一家，互負扶養之義務，即謂其扶養義務屆至而令負遺棄致人於死罪責，尚非無疑。此與乙○○有無刑法第三十一條第一項規定之適用，而與甲○○同負共同正犯之情形，尚屬有別。原判決未詳為推求研析，遽以甲○○、乙○○依民法第一千一百十四條第一款、第二款規定，各應與吳金魁互負扶養義務，均為吳金魁之扶養義務人，論處乙○○消極遺棄致人於死罪刑，並認上訴人二人間為共同正犯，自有可議。㈡、刑法第二百九十五條：「對於直系血親尊親屬犯前條之罪者，加重其刑至二分之一」之規定，屬於借罪借刑雙層式簡略立法之一種，係以借犯第二百九十四條之原罪，再加上對於直系血親尊親屬為行為客體犯罪之條件而成；並借原罪之基準刑為加重其刑至二分之一。此與單層式借刑之立法例，如刑法第三百二十條第二項、第三百三十九條第二項等規定，均屬獨立之犯罪類型。故於借罪後，因其罪之條件已具備，而與原罪脫離，並為獨立之另一罪名，僅因其條文本身並無刑罰之規定，仍須併引其罰出刑由之法條依據而已。本條所稱加重其刑至二分之一，即依第二百九十四條第一項或第二項規定之基準刑，頂多加重至二分之一為止之謂。但於第二項致人於死之場合，對於無期徒刑部分，依刑法第六十五條第一項規定，則不得加重。依原判決認定之事實，甲○○所為，係該當於刑法第二百九十五條之消極遺棄致人於死罪名，而應依同法第二百九十四條第二項前段之規定處刑，除無期徒刑部分不得加重外，並加重其刑。乃原判決竟謂甲○○係犯刑法第二百九十四條第二項之遺棄致死罪，應依同法第二百九十五條之規定加重其刑，並對無期徒刑部分一併加重（見原判決第十二頁理由三〈誤載為二〉），其法則之適用，難謂正確。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十三庭

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