最高法院九十八年度台上字第七九○六號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第七九○六號

上訴人

甲○○

選任辯護人

張淑琪律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年十月十三日第二審判決（九十八年度上訴字第一五二五號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十七年度偵字第二八七九六號、九十八年度偵字第八八八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定：上訴人甲○○明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款之第二級毒品，不得販賣及持有，竟基於販賣甲基安非他命以營利之犯意，於民國九十六年十月十四日，以其不知情友人張偉中所有供其使用之0000000000號行動電話與張詠晴使用之0000000000號行動電話相互聯絡，並談妥交易七錢甲基安非他命之價格為新台幣（下同）三萬五千元後，同日在相約之交易地點即台中縣市交界之旱溪附近，將甲基安非他命七錢販賣交予張詠晴，並向張詠晴收取價款三萬五千元，而販賣甲基安非他命一次等情。因而撤銷第一審之判決，改判仍論處上訴人販賣第二級毒品罪刑，固非無見。

惟查：㈠、刑事訴訟法第三百六十四條規定，第二審之審判，除有特別規定外，準用第一審審判之規定。故審判長於上訴人陳述上訴要旨後，應準用同法第二百八十七條、第二百八十八條規定調查證據及就被訴事實訊問被告，並於每調查一證據畢，依同法第二百八十八條之一第一項、第二百八十八條之二規定，詢問當事人有無意見，予以辯論證據證明力之適當機會。又審判期日，應由參與之法官始終出庭；如有更易者，應更新審判程序。審判非一次期日所能終結者，除有特別情形外，應於次日連續開庭；如下次開庭因事故間隔至十五日以上者，應更新審判程序，同法第二百九十二條第一項、第二百九十三條定有明文。而所謂更新審判程序，係指審判程序之重新審理，依直接審理主義與言詞辯論主義精神，須重新施行，其目的除在保障當事人之訴訟權益外，並使參與審判之法官獲得清晰明確之心證。從而於更新審判程序後，應依前揭規定，命上訴人陳述上訴要旨、調查證據及就被訴之事實訊問被告。倘未踐行上開程序即行辯論並命辯論終結，逕行判決者，即屬違法。再者，審判長應將證物提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認；另卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨，亦為同法第一百六十四條第一項、第一百六十五條第一項所明定，事實審法院自應依前揭規定踐行調查證據之程序，予當事人、代理人、辯護人或輔佐人，以辯論證據證明力之機會。查原審於九十八年八月十八日進行第一次審判程序，參與審判之法官為羅得村、張靜琪、劉榮服，因非一次期日所能終結，經審判長諭知候核辦。嗣改定九十八年九月二十九日續行審判程序，當日參與審判之法官為羅得村、簡源希、劉榮服，經辯論終結，定於同年十月十三日宣判。其第一次與第二次進行之審判程序，參與之法官已有更易，且前後相距四十一日，顯已間隔十五日以上，自應依前揭規定更新審判程序方為合法。惟依原審第二次審判期日之審判筆錄記載，僅「審判長諭知本件更新審理程序」，並未重新踐行審判期日之訴訟程序，使更易後參與之法官得就更易前之審理，獲得直接心證；亦即未進行實質之重新審理，即命辯論終結。且就採為判決基礎之相關證據，均未依證據之性質，對上訴人之辯護人提示辨認或告以要旨（見原審卷第一一六頁反面至第一一七頁），即逕採為認定上訴人犯罪之不利論據，其踐行之訴訟程序難認適法。㈡、原判決認定張詠晴為警查獲時扣押之甲基安非他命二小包，係上訴人販賣七錢重甲基安非他命予張詠晴之其中一部分，並據為上訴人有本件犯行論證之一。惟張詠晴在查獲當日之警詢中，係稱上開毒品均為殷世惠所有；核與殷世惠於警詢時所稱：扣案毒品為其所有，其毒品來源為綽號「幼齒」之男子等語（見警卷⑧第二頁反面至第三頁、第四頁反面至第五頁），並無不合。嗣殷世惠在偵查中具結後，經訊以：「扣案的安非他命二包是從何處購買？」時，亦證稱：「小包是跟彰化、大包是跟菲律賓大姐，我知道他住在青島路」（見偵字第二五八五六號卷第九一頁），並未指稱該毒品之來源是上訴人。原判決認前開二小包甲基安非他命是上訴人販賣交予張詠晴，與前開卷證未盡相符，已難謂無證據上理由矛盾之違誤，且就所認該二小包毒品係張詠晴向上訴人購買後剩餘而為警查獲一節，並未說明所憑之依據（見原判決第九頁第十九至二七行），理由亦嫌未備。又原判決雖採張詠晴在第一審之證言，作為上訴人販賣甲基安非他命予張詠晴之主要論據（見原判決第八頁第十六行至次頁第八行），然張詠晴為警查獲時，係稱其向綽號「阿忠」

之男子購買（甲基）安非他命，一包三‧五公克（一錢）八千元，並帶同警方前往台中市○○路二二九─五號「阿忠」住處查緝（見前引警卷第五頁）。原判決雖謂張詠晴在警詢時之證言係審判外之陳述，無證據能力（見原判決第十一頁第十八至二三行）；然審判中用以爭執或減低同一證人證言證明力之彈劾證據，並無傳聞法則之適用，張詠晴前揭在警詢之陳述，何以不能作為上訴人爭執其於審判中供證憑信性之彈劾證據？原判決悉未說明論列，即遽以傳聞法則排除，並採張詠晴與先前所供顯有不符之證言作為判決之基礎，非唯速斷，並同有理由欠備之可議。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，因原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以自為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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