最高法院九十八年度台上字第七九六０號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第七九六０號

上訴人

甲○○

選任辯護人

許巍騰律師

　　　　　　姚念林律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年三月三十一日第二審更審判決（九十七年度重上更㈢字第一五五號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十二年度偵字第九一八三、九三九九、一０六四六、一一六０一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○與蕭人瑋、王楷筑（原名王俊國）、許宗裕及陳孝平（蕭人瑋、王楷筑均經通緝，許宗裕、陳孝平分別經判處有期徒刑十二年及八年六月確定），均明知海洛因為毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規定之第一級毒品，不得非法持有、運輸及販賣，亦屬懲治走私條例所定，不得私運入境之管制進出口物品。因蕭人瑋欲自泰國購買並運輸第一級毒品海洛因入境銷售，乃責由上訴人、王楷筑分別僱用互不認識之許宗裕及陳孝平二人負責夾帶入境，允以事後各支付新台幣（下同）十二萬元之酬勞，其等五人共同基於運輸毒品、私運管制物品海洛因進口之犯意聯絡，而分工合作，為免他人啟疑，乃採分進會合之方式出境，由蕭人瑋先於民國九十二年五月十九日十四時許，搭乘中華航空CI695 次班機至泰國洽購海洛因；上訴人則託由王楷筑將護照、機票交予陳孝平，責於同年五月廿日十九時，前往台灣桃園中正國際機場（現更名為台灣桃園國際機場，下仍稱中正機場）候機，並交付許宗裕一墨綠色行李箱，安排搭乘何文立之計程車前往機場與陳孝平會合，因許宗裕、陳孝平兩人互不認識，乃互述特徵，相約在機場出境大廳櫃檯碰面後，相偕於同日廿時十分許搭乘泰國航空TG635 次班機前往泰國曼谷，一同下榻於ARNOMA飯店等候通知；王楷筑攜帶上訴人所有之黑色行李箱一只，亦於同年五月二十一日八時，搭乘港龍航空KA489 次班機，經香港轉飛曼谷與陳孝平、許宗裕會合。上訴人則與不知情之案外人林佳叡（經判決無罪確定）搭乘同日十九時許之荷蘭航空KL878次班機飛往泰國曼谷之ARNOMA 飯店會合。因蕭人瑋已在泰國清邁購得海洛因，乃聯繫王楷筑命與陳孝平、許宗裕三人前往取貨，王楷筑、許宗裕即分別攜帶上訴人交付之黑色、墨綠色行李箱會同陳孝平，於同年五月廿三日飛往清邁下塌於CHIANGMAI PLAZA 飯店，蕭人瑋於當晚與王楷筑單獨會面時，交付以牛皮紙袋、透明塑膠袋、錫箔紙袋、香脆榴槤袋包裝而置於波羅蜜乾紙盒內之海洛因磚十四塊後離去，俟陳孝平、許宗裕回房後，與王楷筑共同將其中五塊海洛因磚藏置於墨綠色行李箱，其餘九塊則藏放於黑色行李箱內。上訴人則再三與王楷筑聯繫研商闖關之相關事宜。迨一切就緒，王楷筑即與攜帶前開行李箱之陳孝平及許宗裕，於翌（廿四）日與蕭人瑋及其友人蕭兆文（業經原審判決無罪確定）在清邁會合，再由清邁經曼谷轉搭乘中華航空公司CI69次班機返台，於當日晚間九時五十分許返抵中正機場，而私運管制進口之毒品海洛因入境。上訴人有鑑於運輸走私毒品之數量龐大，為順利闖關，即與王楷筑、蕭人瑋等人謀議，藉檢舉蕭兆文攜毒品闖關之手法，以轉移警方之注意。上訴人遂於王楷筑等人入關前之同年五月廿三日十九時二十分，以清邁市之公用電話打給王楷筑在台灣之不知情友人Ａ１（姓名年籍詳卷），託其向內政部警政署航空警察局（下稱航警局）之勤務指揮中心檢舉謂：五月廿四日下午，有持中華民國護照之台灣人蕭兆文「HSIAO CHEO WEN」，將從泰國夾藏毒品入境；再於同日下午，電請友人李秉忠將蕭兆文中、英文姓名及航班資料，向台北市政府警察局信義分局吳興街派出所警員王敏哲檢舉，以強化警方對未攜帶毒品之蕭兆文之查緝而分散警力；王楷筑並在飛機上告知陳孝平下機後勿提領行李；許宗裕於下機後亦接獲相同訊息之簡訊以資配合。蕭兆文於入關時果與同行之蕭人瑋遭警攔查，因未發現毒品而放行。王楷筑等三人未提領行李而出關，但遺留之上開二行李箱，經海關人員以Ｘ光查驗，發覺可疑，經警在陳孝平之黑色行李箱中，查獲海洛因磚九塊（淨重計三一七三點五一公克，純度為百分之七七點五五，純質淨重二四六一點零六公克），及包裝海洛因所用之透明塑膠袋及牛皮紙袋各九個（重量計一六二點零三公克）、波羅蜜乾紙盒、香脆榴槤袋、錫箔紙袋各九個；於許宗裕之墨綠色行李箱中，查獲海洛因磚五塊（淨重計一七五二點三三公克，純度百分之七七點四六，純質淨重計一三五七點三五公克），及包裝海洛因所用之透明塑膠袋及牛皮紙袋各五個（重量計一０一點九九公克）、波羅蜜乾紙盒、香脆榴槤袋、錫箔紙袋各五個。王楷筑、許宗裕與陳孝平不知上情，陳孝平仍於翌（廿五）日十二時三十五分許，搭載王楷筑前往中正機場欲提領行李，途中王楷筑並接獲上訴人打自泰國查詢提領行李之關切電話；陳孝平於提領行李時，當場為警逮捕，王楷筑乘隙逃逸。許宗裕則以向航空公司請求託運行李，以五至十萬元之代價僱用知情之何文立受領行李，何文立於翌（廿五）日十三時十一分許前往許宗裕之台北縣中和市○○路七八四之一號二樓住處，於依許宗裕之指示偽簽「何楚民」署押簽收行李時（行使偽造私文書部分，經判處有期徒刑一年確定），為警當場查獲。許宗裕因無何文立之回電，久久不敢現身。上訴人則遲至同年月廿五日始由曼谷搭乘荷蘭航空KL 877次班機回台，因不知何文立已遭逮捕，仍於入境後之翌日即同年月廿六日上午十一時十九分許電知何文立，何文立於警方授意下接聽電話，上訴人於電話中除告知已事機敗露小心應對外，並表示其準備逃往大陸地區避難，事為在旁之警員查悉，緊急報請檢察官簽發拘票，於同日十三時三十五分許，在中正機場第一航廈出境查驗檯予以拘提等情，係依憑上訴人供承於上揭時地，與友人林佳叡同往泰國，並於泰國時會見陳孝平、王楷筑、許宗裕等人，及其知悉蕭人瑋等人此行旨在私運毒品海洛因入境，暨陳孝平所攜帶之黑色行李箱為其所有等情不諱，核與陳孝平所證：其參與本件之運輸、走私海洛因毒品犯行；用以裝藏海洛因之黑色行李箱，係王楷筑所交付，王楷筑提及該行李箱為上訴人所有；在泰國時蕭人瑋曾來電指示由其與許宗裕、王楷筑前往清邁取貨，上訴人一直在王楷筑房內談論前往清邁等情節，回國後之第二天，其陪同王楷筑前往機場提領行李，途中上訴人來電告知其人在泰國正要上飛機，王楷筑亦回告其正要前往提領行李；許宗裕返抵中正機場，係由上訴人安排何文立開車載離等語。及許宗裕所供：其確有自泰國私運海洛因入境，在泰國之費用係由上訴人支付並代辦簽證事宜，上訴人示意要其帶回東西，其雖不清楚要帶回何物品，但應係不法之物，及其所攜帶藏置毒品之墨綠色行李箱為上訴人所有於出發前所交付；其將毒品藏放於波羅蜜餅乾盒後有些後悔，當晚曾以電話向上訴人詢問可否不夾帶物品，上訴人仍堅請其幫忙攜帶；於返抵國門時曾接獲上訴人之簡訊，提醒勿提領行李，直接出關等語相符。復據何文立證稱：上訴人指示其開車至機場接許宗裕，途中上訴人曾來電關切接載許宗裕之情；其受許宗裕之託而提領裝有海洛因之行李，於偽簽「何楚民」署押時為警查獲；九十二年五月廿六日十一時十九分許，上訴人不知其已遭逮捕，來電暗示事機敗露，除託請轉知許宗裕小心應對外，並言明打算逃往中國大陸，如遭逮捕，務必將責任推向蕭人瑋，更提醒勿言及上訴人有參與等語詳確。上訴人對許宗裕所證上情，亦表示無意見，並承認有打上開電話予何文立等語明確。而陳孝平、許宗裕自泰國私運海洛因磚十四塊為海關會警查獲，亦據中華航空公司職員謝志源、航警局安檢隊警員吳福龍、吳志雄結証在卷，並有毒品初步鑑驗報告單、台北關稅局稽查組ｘ光檢查儀注檢行李報告表及拆封照片八張、及鑑驗報告書可稽。上開磚狀物，經送檢驗均檢驗出含有海洛因成分，其中海洛因磚九塊，淨重計三一七三點五一公克、包裝重一六二點零三公克、純度百分之七七點五五，純質淨重二四六一點零六公克，另五塊淨重計一七五二點三三公克、包裝重一０一點九九公克、純度百分之七七點四六，純質淨重一三五七點三五公克，有法務部調查局九十二年六月十二日調科壹字第０八０００六五三一號等二份鑑定通知書足憑，事證明確。而以上訴人所辯：當初係友人林佳叡邀其同遊泰國，不知要運輸毒品；蕭人瑋是經由林佳叡介紹認識的；其在泰國期間，曾拒絕林佳叡攜帶毒品回台之要求，林佳叡竟擅自取走其所攜帶之行李箱，其恐移為不法之用而提出檢舉，終招致其他同案被告圍剿。在泰國期間，其行動電話之密集通話，係因林佳叡藥癮發作，才受託代為聯絡其他同案被告；及其在中國大陸投資家具開發故常出入中國大陸云云。上訴人之選任辯護人於原審辯稱：本案緣於上訴人之檢舉而破獲，適時阻止毒品流入市面，其犯罪情節顯可憫恕，應有刑法第五十九條酌減其刑規定之適用等語。但以上訴人非但安排陳孝平出國及支付一切費用，並主導毒品之攜帶、提領及相關人員出入境之接送事宜；於運輸毒品期間，不時提示小心應對；於獲悉事機敗露時，除提示卸責外，並提醒勿提及上訴人涉案，並準備逃往中國大陸避險等情，已如前述。且就上訴人所述關於赴泰之費用，其與蕭人瑋認識之時間、過程，及是否知悉蕭人瑋運輸、走私毒品等親歷事項，先後所供不一，已違常情。更與林佳叡所稱：其未邀上訴人同遊泰國，上訴人係自行赴泰、訂房，上訴人到達泰國時，即時會見王楷筑、許宗裕、陳孝平及蔡笑一等語不符，顯見上訴人非受邀赴泰國。上訴人又供承知悉蕭人瑋之泰國行在於運輸毒品入境；若非參與其事，何能知悉此隱密性之重大犯罪。至林佳叡在第一審雖證稱：上訴人於出國時有帶行李箱等語；但事後已陳稱：其不確定上訴人出國時有無攜帶行李箱等語，前後不一，且與他證人所供不符，難以採為上訴人有利之認定。且以運輸毒品風險大、成本高，犯罪者莫無事先妥為規劃，應無臨時向他人取用行李箱之理。另以證人林佳叡否認在泰有向上訴人借用行動電話等語，核與證人何文立更確證當日電話是上訴人所撥打，非林佳叡所撥打等語相符，觀乎上訴人之行動電話之九十二年五月廿五日通聯紀錄，顯示上訴人當日與林佳叡之行動電話有通話之情形，益證兩人各處異地，林佳叡核無使用上訴人行動電話之情。復以證人林佳叡、鄭雅文尤證稱：未聽聞上訴人在大陸有無工作。證人鄭雅文復證稱於上訴人之羈押期間，伊前往會面時，上訴人曾要求向綽號「小泰」之成年男子開具大陸之在職證明書等語，以配合上訴人逃亡大陸避責之情亦明。

而以證人陳孝平於偵查中供稱：本件為上訴人與王楷筑所檢舉，王楷筑並言明，之前曾以同一手法，於第二天成功提領行李之經驗。參以Ａ１檢舉時所提供「HSIAO CHEO WEN」為蕭兆文英文名字；證人李秉忠檢舉時所提供警方查緝之台北縣新店市住址為林佳叡之住所。上訴人未檢舉攜帶毒品之陳孝平及許宗裕，而檢舉未攜帶毒品之蕭兆文及林佳叡，無非在釋放假訊息，分散警方之注意，以利毒品之闖關，因認上訴人所辯各詞為無可採信，於理由中詳加說明與指駁。另說明陳孝平於原審釐清謂：王楷筑在泰國期間，曾言及一旦出事，務必將責任推給蕭人瑋，才於偵查中供述蕭人瑋支付伊赴泰費用之話語，實則上開費用係上訴人交由王楷筑所轉交等語。陳孝平所證上情，經內政部警政署刑事警察局為測謊鑑定，並無不實反應，而足堪採信。並說明上訴人雖支付陳孝平往泰國之費用，但無證據足以證明上訴人有參與意圖營利而販入海洛因之情，難以販賣第一級毒品罪相繩等語甚詳。按海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款規定之第一級毒品，且係行政院依懲治走私條例第二條第四項（現為第三項）公告之「管制物品項目及其數額」甲項第四款所列之管制進出口物品。上訴人行為後，毒品危害防制條例前於九十二年七月九日修正公布，並自修正公布後六個月即九十三年一月九日施行，有關運輸第一級毒品之規定，即毒品危害防制條例第四條第一項並未修正；懲治走私條例則於九十五年五月三十日配合刑法常業犯廢止之規定，刪除第二條第二項，惟同條第一項並未修正，自應適用現行毒品危害防制條例、懲治走私條例之規定處斷。核其所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之運輸第一級毒品罪及懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品進口罪。其持有第一級毒品海洛因之低度行為，為運輸之高度行為所吸收，不另論罪。

其與蕭人瑋、王楷筑、許宗裕、陳孝平間，就犯罪行為之實行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。所犯上開二罪，為一行為觸犯二罪名之想像競合犯，應從一重論以毒品危害防制條例第四條第一項之運輸第一級毒品罪。並以刑法第二十八條原規定：二人以上共同「實施」犯罪之行為者，皆為共同正犯。修正為：二人以上共同「實行」犯罪之行為者，皆為共同正犯。將原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行各階段之行為，修正為僅限共同實行犯罪行為始成立共同正犯，而限縮共同正犯之範圍，自屬犯罪後法律有變更，經比較新舊法結果，以修正後之規定對上訴人較為有利。又刑法第六十五條第二項原規定：無期徒刑減輕者，為七年以上有期徒刑。修正為：無期徒刑減輕者，為二十年以下十五年以上有期徒刑，經比較新舊法結果，則以修正前之規定較有利於上訴人。因第一審判決認事用法均有違誤，而撤銷關於上訴人部分之判決，改判依毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，懲治走私條例第二條第一項、第十一條前段，刑法第十一條、第二十八條、第五十五條、第三十七條第一項，修正前刑法第六十五條第二項之規定，論上訴人共同運輸第一級毒品罪，並審酌上訴人所運輸之毒品淨重達四九二五．八四公克，幸未流入市面而生嚴重之危害，但以檢舉蕭兆文運輸毒品以轉移海關緝私人員注意力，以遂其走私毒品入境之犯罪目的，及犯後猶飾詞狡卸，毫無悔意等之犯罪動機、目的、手段，犯後態度等一切情狀，量處無期徒刑，並宣告褫奪公權終身。扣案之海洛因磚五塊（合計淨重一七五二點三三公克），及九塊（合計淨重三一七三點五一公克），均依毒品危害防制條例第十八條第一項前段沒收銷燬。透明塑膠袋及牛皮紙袋各九個（重量合計一六二點零三公克）、透明塑膠袋及牛皮紙袋各五個（重量合計一０一點九九公克）、波羅蜜乾包裝紙盒、香脆榴槤袋、錫箔紙袋各十四個，均係共同正犯蕭人瑋所有；扣案之黑色及墨綠色行李箱各一個，係上訴人所有供運輸毒品犯罪所用之物，併均依同條例第十九條第一項宣告沒收（其就上訴人所使用行動電話，無以證明為上訴人所有，未予諭知沒收），經核於法尚無不合。上訴意旨略以：刑法第二十八條之共同正犯，以行為人基於共同之行為決意，各自分擔犯罪為之實行，且其行為在客觀上具有犯罪支配之功能，始屬相當。上訴人檢舉犯罪，竟被指為與陳孝平、許宗裕共同運輸第一級毒品罪之共同正犯，但原審未敘明上訴人本件犯罪中居於功能支配地位之犯罪故意、向何人購買毒品、及犯罪所得之報酬等項，說明憑以認定之依據，有違證據裁判主義及無罪推定原則。又檢察官起訴意旨以上訴人以「黑吃黑」之方式，圖以獨得私運入境之毒品，原審審理結果，認上訴人並無「黑吃黑」之事實，則本件運輸第一級毒品之犯罪，自屬不能證明，原審未為上訴人無罪之諭知，自欠允洽。又上訴人若參與本件之犯行，當無不分擔陳孝平出入泰國費用之理，此觀陳孝平所證：其前往泰國之費用係由蕭人瑋所付，與上訴人無關等語自明。原審採信陳孝平通過測謊鑑定之證言：其赴泰國之費用為上訴人所支付等語，為上訴人犯罪之部分論據；但上開測謊，未就於泰國飯店大廳親見甲○○交港幣予王楷筑乙節加以鑑定，致實情不明，而有調查職責未盡之違誤云云。惟查證據之取捨，屬於事實審法院之職權，其取捨苟不違背經驗法則或論理法則，即不容任意指為違法。原判決依憑許宗裕、陳孝平、何文立之指述，並參酌卷存之證據資料，資以認定上訴人共同運輸、走私海洛因之犯行，並說明陳孝平就其赴泰之費用所供前後不一之原因，及相關證據取捨判斷之理由，已無不合。上訴人既為參與運輸、走私海洛因之共同正犯，而由他共同正犯分擔陳孝平赴泰之費用，亦事所常見，故陳孝平赴泰之費用，究為何人所支付，與本件犯罪之成立不生影響，而無待論究。是上訴人之上訴為無理由，應予駁回。至毒品危害防制條例於九十八年五月二十日修正公布，業已生效，其中第十七條增訂第二項：犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑之明文。同法第四條第一項之罰金刑由原規定之新台幣一千萬元以下，提高為新台幣二千萬元以下。上訴人行為後法律雖有變更，但上訴人於偵、審中始終否認犯罪，未曾為相關犯行之自白；且就罰金之變更部分，仍以原判決所適用之舊法為有利於行為人，是原審就法律之變更，未及為新、舊法之比較適用，自與判決結果不生影響，均不足為構成撤銷之原因，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

Ｑ毒品危害防制條例第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。