最高法院九十八年度台上字第九四九號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十八年度台上字第九四九號

上訴人

甲○○

選任辯護人

袁烈輝律師

東寶巷37號（現於台灣台中監獄執行中）

　　　　　　涂芳田律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年十二月九日第二審判決（九十七年度上訴字第二０三二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十六年度偵字第二三七四九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○與其妻王依婷二人均明知海洛因、甲基安非他命、大麻分別係毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所列管之第一級、第二級毒品，依法均不得販賣、持有及轉讓，竟共同意圖營利，於民國九十六年十月四日下午三時五十五分後之某時，在台中市○○○路一二０之五十三號七樓之七之租屋內，販賣價值新台幣（下同）一千元之海洛因一包【白色塊狀，送驗數量０點六０八三公克（淨重）、驗餘數量０點六００二公克（淨重），純度八四點一三％】及價值三千元之甲基安非他命一包【透明結晶，送驗數量一點九二八八公克（淨重）、驗餘數量一點九二六五公克（淨重）】予友人吳英傑施用，並共同基於轉讓第二級毒品大麻之犯意，於販賣上開第一、二級毒品海洛因及甲基安非他命之同時，無償贈送轉讓第二級毒品大麻一包【乾燥植株，送驗數量０點二三二八公克（淨重）、驗餘數量０點二一六八公克（淨重）】予吳英傑。隨即一起在屋內施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，並打牌、聊天，迨至晚間十一時許，吳英傑尚未給付上開毒品價金共四千元即欲離去之際，為在現場監控、埋伏多時之警員持搜索票衝入現場壓制上訴人、吳英傑及王依婷等人並執行搜索，當場查扣上訴人所有放置在「峰」牌香菸盒內供其施用之第一級毒品海洛因一包（驗餘淨重一點二四公克，空包裝重０點二一公克，純度三九點六九％，純質淨重０點四九公克）外，另在客廳查獲供施用第二級毒品甲基安非他命所用之吸食器具一組、玻璃球管三支及塑膠鏟子二支、內有不明粉末之殘渣袋共六十五個（大殘渣袋十個、中殘渣袋十三個、小殘渣袋四十二個）、塑膠夾鏈袋（中型）一百五十一個及微量磅秤一台等物，並自吳英傑之褲子口袋內起出所購得之第一級毒品海洛因一包【白色塊狀，送驗數量０點六０八三公克（淨重）、驗餘數量０點六００二公克（淨重），純度八四點一三％】、第二級毒品甲基安非他命一包【透明結晶，送驗數量一點九二八八公克（淨重）、驗餘數量一點九二六五公克（淨重）】及第二級毒品大麻一包【乾燥植株，送驗數量０點二三二八公克（淨重）、驗餘數量０點二一六八公克（淨重）】等情。因而撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，改判論處上訴人共同販賣第一級毒品罪刑（販賣及轉讓第二級毒品構成想像競合犯），固非無見。

惟查：㈠、傳聞排除法則中所謂審判外陳述，無證據能力，係針對證據目的在於待證事實爭點（issue on fact ）之證據資格而言，倘若證據之目的僅係作為彈劾證據憑信性之用（issue on credibility），旨在質疑待證事實之成立者，其目的並非待證事實之成立，則無此排除法則之適用。證人王依婷、吳英傑二人於本件偵、審過程，除民國九十六年十一月八日在檢察官偵訊及第一審審理中所為陳述之外，尚有九十六年十月五日在檢察官偵訊與之前警詢中陳述，核其陳述，前後不一致，原判決僅認前者具有證據能力予以採認，後者欠缺證據能力，即逕予排除，然對於證人前後不一致陳述，乃彈劾證人證言憑信性之重要證據，遽以傳聞法則排除，疏於審究得否以之彈劾證人證言憑信性，不符證據法則。㈡、刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項所規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」其中所謂「顯有不可信之情況」之條件，核指陳述當時之週遭客觀情況而言，亦即須陳述當時，週遭存有客觀顯有不可信之特別情況，於偵查中向檢察官所為之陳述，始欠缺證據能力。原判決關於吳英傑於九十六年十月五日在檢察官偵訊中所為陳述，所謂以「（吳英傑於九十六年十月五日以被告身分在檢察官偵訊中所為之陳述）與吳英傑嗣後以證人身分在第一審所為證述之內容有出入」為由一節，核非屬陳述當時之週遭客觀情況，不能認係法條所謂「顯有不可信之情況」，其憑以認無證據能力，於法不符。㈢、我國現行刑事訴訟法採行之鑑定制度，與英美法之專家證人（expert witness）固同係借重某專業領域上之意見，使有助於事實審判者就待證事實作成判斷，然兩者訴訟體制不儘相同，證據能力有無之認定，尚有差異。英美法制之專家證人，由當事人舉證，專家證人必須到庭，且在庭陳述意見之前，首須通過法官為適格與否之審查，必通過適格審查，其專業意見之陳述始具證據能力。而我國現行刑事訴訟法第一百九十八條定有授權選任鑑定人之明文，凡由法官或檢察官選任之鑑定人或鑑定機關，即適格充當鑑定人，且第二百零六條並容許鑑定人（機關）以書面報告鑑定經過及結果，僅於斟酌證據證明力之必要，始須到庭說明，與專家證人法制，迥然不同，自不能因鑑定人未到庭陳述或鑑定機關未派人到庭陳述，或鑑定經過及結果以書面報告，即認屬傳聞證據。原判決誤法務部調查局鑑定書及行政院衛生署草屯療養院鑑定書為該法第一百五十九條所規定「被告以外之人之書面陳述」，認屬傳聞證據，所為傳聞例外論述，有所誤解。㈣、法院組織法第八十八條於法院審理訴訟時，審判長固有法庭之開閉及訴訟指揮之權，惟刑事訴訟以公開審理為原則，除有妨害國家安全、公共秩序或善良風俗之虞時，法院始得決定不予公開，同法第八十六條定有明文，且刑事被告在訴訟上，有面對不利證據與反詰問之基本權利，除有刑事訴訟法第一百六十九條所定審判長預料證人於被告面前不能自由陳述之情形，經聽取檢察官及辯護人之意見後，始得命被告退庭。查本件第一審九十七年四月十五日審判期日，吳英傑以證人身分接受交互詰問，程序進行中途，審判長循證人吳英傑之請求，逕命提解被告（上訴人）退庭，並命在場旁聽之人離庭（見原審卷第一四０頁）。第一審審判長此項命在場旁聽之人離庭，與法庭不予公開無異，但未諭知此項證據之調查，有何妨害國家安全、公共秩序或善良風俗之虞，是其違背公開審理原則，難謂於法無違。

又提解上訴人退庭，審判筆錄並未記載有何可預料證人於上訴人面前不能自由陳述之情形，且未踐行聽取檢察官及辯護人意見之程序，是其妨礙上訴人面對不利證據與反詰問權行使之訴訟指揮，程序亦難認適法。原判決就此違背法定程序取得之證據，未依刑事訴訟法第一百五十八條之四規定審酌人權保障及公共利益之均衡維護，斟酌證據能力之有無，遽採為論斷上訴人犯罪之依據，有理由不備之違背法令。㈤、至於吳英傑以「被告（上訴人）在場，我壓力很大，無法據實陳述」，請求「被告（上訴人）及其他人員不要在場」一節。按法律要求證人據實陳述，所具強制性，本質上即屬壓力，且一般人身處公判庭、面對被告接受詰問，豈能避免壓力，又具結以擔保所言不致匿、飾、增、減，否則令負偽證之刑責，更屬壓力無疑。此等法律規定之機制，本係藉助於適當壓力以確保證言之真實性。反之，如使證人在毫無壓力之感覺下作證，尤難期待所言為真。原審未查明吳英傑所謂壓力之原因為何？當時法庭情況有何足以造成證人不適當壓力？率爾憑信證人所謂壓力之說，並遽認吳英傑於上訴人退庭前所為有利上訴人之陳述為杜撰說詞，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。㈥、綜上，上訴意旨指摘原判決違法，非全無理由，應認有發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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