最高法院九十八年度台非字第一八八號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十八年度台非字第一八八號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣屏東地方法院中華民國九十六年七月二十五日第一審確定判決（九十六年度訴更字第五號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十五年度毒偵字第二○六○號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第３７８條定有明文。臺灣屏東地方法院上開判決略以，被告甲○○前因分別基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，自９５年４月底某日起至９５年８月１１日晚上９時許止，及自９５年８月初某日起至９５年８月１１日晚上９時許止，反覆施用海洛因及甲基安非他命多次，所犯毒品危害防制條例第１０條第１項之施用第一級毒品罪與同條第２項之施用第二級毒品罪，業經臺灣高等法院高雄分院以９６年度上訴字第１０１４號判決判處有期徒刑１年４月（施用第一級毒品部分）、８月（施用第二級毒品部分），２罪定應執行刑為有期徒刑１年１０月，於９６年６月２８日判決確定。被告甲○○嗣又分別基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國９５年１２月８日８時５０分許，在屏東縣潮州鎮○○路○段２巷４４號，非法施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各１次，嗣於同日９時５０分許，在屏東縣潮州鎮○○路○段，為警查獲其所有之海洛因２包（毛重０．４公克）及甲基安非他命１９包（毛重４．８公克），並經採尿送驗呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應。被告於該院審理中供承其施用海洛因及甲基安非他命都已經成癮，其雖於９５年８月１１日至９５年１１月４日在監，惟於９５年１１月５日出監之後，就繼續施用海洛因及甲基安非他命，並於９５年１２月８日為警查獲，毒品成癮之後就會一直想吸食，雖然中間有在監所執行，可是海洛因及甲基安非他命的癮頭都一直在，沒有斷掉等語，因認被告先後施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品甲基安非他命之行為，均屬集合犯，而得分別評價為一罪。本件檢察官起訴之犯罪事實，既與前開案件（臺灣高等法院高雄分院９６年度上訴字第１０１４號）具有集合犯之實質上一罪關係，且前開９６年度上訴字第１０１４號案件判決宣示之時點為９６年５月３１日，已在本案檢察官所指犯行時點之後，故被告本案被訴部分應為前案確定判決之既判力效力所及，爰逕為免訴判決之諭知。二、惟按刑法於九十四年二月二日修正公布，刪除第五十六條所定連續犯之規定，自九十五年七月一日施行。而基於概括犯意連續多次運輸毒品之行為，於刑法修正刪除連續犯規定之前，均依連續犯論以一罪。此次刑法第五十六條修正理由之說明謂：『對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。』，『基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定』等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。而所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，將各自實現犯罪構成要件之多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪。是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法者之意向。又施用毒品行為，大多具有成癮性，故毒品危害防制條例之施用第一級或第二級毒品罪，依該條例之立法意旨，原即預定其有反覆施用第一級或第二級毒品之性質，固得認屬學理上所稱『集合犯』而為包括之一罪。然對依集合犯而論以包括一罪之判斷，仍不能無限擴張，其一罪範圍之認定，必須與上揭連續犯刪除之立法旨趣相契合，苟行為人主觀上，非出於一個決意，客觀上各行為間，又無密切接近關係，依一般社會通念，認不應評價為一罪方合於刑罰公平原則時，自不能悉數率皆論以一罪。本件被告施用安非他命、海洛因之時間，與前經判決確定（臺灣高等法院高雄分院９６年度上訴字第１０１４號判決）部分，二者犯罪時間相距三個月，此先後施用犯行，主觀上是否出於毒品成癮性之一次決意，即非無疑，客觀上，實亦難認其係在『密切接近』之一定時間為之，故於刑法評價上，依社會健全觀念，要難認彼此具有『集合犯』之一罪性質。詎原審以本案係集合犯而為免訴之判決，自有適用法則不當之違法。案經確定，爰依刑事訴訟法第４４１條、第４４３條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」等語。

本院按判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法上所謂「集合犯」，乃指其犯罪構成要件中，本即預定有多數同種類之行為將反覆實行，立法者以此種本質上具有複數行為，反覆實行之犯罪，認為有包括一罪之性質，因而將此種犯罪歸類為「集合犯」，特別規定為一個獨立之犯罪類型，例如營業犯、收集犯、職業犯等均屬之。

從而「集合犯」之成立，除行為人主觀上必須出於一個或概括之犯罪決意外，該自然意義之複數行為，在時、空上並應有反覆實行之密切關係，依社會通念，客觀上認為以包括之一罪評價較為合理者，始與立法之意旨相符。又刑法刪除連續犯規定之前，基於概括犯意連續多次施用毒品之行為，實務上向採連續犯說，惟依刑法第五十六條連續犯修正理由說明：「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」，「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語觀之，係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。因此，就刑法修正施行後多次施用毒品之行為，自應採一罪一罰原則，始符合修法本旨。反之，若將此種多次施用毒品之行為歸類為「集合犯」實質一罪，僅受一次刑法之評價，顯然與社會通念不合，而違背修法之意旨（本院九十六年度第九次刑事庭會議決議意旨參照）。本件原確定判決以被告甲○○雖經檢察官起訴指其於民國九十五年十二月八日八時五十分許，在屏東縣潮州鎮○○路○段二巷四十四號施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各一次等情，認其涉犯毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品與同條第二項施用第二級毒品罪嫌。惟被告前自九十五年四月底某日起至同年八月十一日晚上九時許止，因多次施用海洛因，及自同年八月初某日起至同年月十一日晚上九時許止，因多次施用海洛因及甲基安非他命，業經台灣高等法院高雄分院於九十六年五月三十一日，以九十六年度上訴字第一○一四號判處有期徒刑一年四月（施用第一級毒品部分）及有期徒刑八月（施用第二級毒品部分），並定其應執行之刑為有期徒刑一年十月確定。惟被告於原審供承其施用海洛因及甲基安非他命成癮，犯意未曾間斷，雖於九十五年八月十一日至同年十一月四日在監執行，惟翌（五）日出獄後又繼續施用海洛因及甲基安非他命，而於同年十二月八日再被警查獲等語。而被告前因施用第一、二級毒品案件，經送觀察勒戒及強制戒治期滿，由台灣屏東地方法院檢察署檢察官於八十九年十月十一日，以八十九年度戒毒偵字第四一○號及八十九年度毒偵字第二○四○號處分不起訴確定。又因施用第一、二級毒品案件，經台灣高雄地方法院檢察署檢察官以八十九年度偵字第二七七二九號提起公訴及聲請強制戒治，強制戒治部分於九十一年十一月四日執行完畢出所轉執行另案徒刑，其施用毒品部分，經台灣高雄地方法院以九十年度訴字第三一五號判處有期徒刑十月（施用第一級毒品部分）及有期徒刑八月（施用第二級毒品部分），並定其應執行之刑為有期徒刑一年四月確定；復因施用第一、二級毒品案件，經原審法院以九十年度訴字第七四一號判處應執行有期徒刑二年二月確定，上開數罪接續執行而於九十五年三月二十八日縮短刑期假釋出監付保護管束，嗣假釋經撤銷，於九十五年八月十一日入監執行殘刑，而於同年十一月四日縮刑期滿執行完畢，其經過觀察、勒戒、強制戒治等戒除毒癮之保安處分，猶再犯本件施用毒品案件，可見被告已施用毒品成癮，戒治無效，且於密切之時、地反覆延續實行施用毒品之犯罪，認其前後多次施用海洛因及甲基安非他命行為均應分別論以「集合犯」一罪。而本件檢察官起訴之犯罪事實（即施用第一、二級毒品行為），既與前述九十六年度上訴字第一○一四號判決之犯罪事實（即多次施用第一、二級毒品行為）分別具有「集合犯」之實質上一罪關係，且前開案件判決宣示之時點為九十六年五月三十一日，已在本件檢察官所指犯罪時點（即九十五年十二月八日八時五十分許）之後，因認本件被告被訴之犯罪事實應為前案確定判決既判力所及，而逕為免訴之諭知。惟刑法刪除連續犯之前，關於多次施用毒品之行為，實務見解向來均不認為有「集合犯」之性質，業如前述。本件檢察官起訴被告施用第一、二級毒品之行為，均在刑法刪除連續犯之後，依前揭說明，自不因刑法刪除連續犯之規定，即變為「集合犯」實質一罪，應回歸法律本來所賦予複數法律效果之原貌，而採一罪一罰原則，始符合社會通念及立法意旨。原判決認定被告本次被訴之施用第一、二級毒品行為，與其前案已判決確定之多次施用第一、二級毒品行為，應分屬「集合犯」之一部，僅能接受一次刑法之評價，應為前案確定判決既判力所及，而依刑事訴訟法第三百零二條第一款之規定逕為免訴之諭知，自有適用法則不當之違法。又原判決結果雖非不利於被告，但其對於多次施用毒品行為應否成立「集合犯」實質一罪之見解，與本院九十六年度第九次刑事庭會議決議不同，涉及統一法令適用問題，有提起非常上訴之必要。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應將原判決關於上述違背法令部分撤銷，以資糾正。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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