最高法院九十八年度台非字第二七二號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十八年度台非字第二七二號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

上列上訴人因被告數罪併罰定應執行刑案件，對於台灣高等法院台南分院中華民國九十八年四月十三日定執行刑之確定裁定（九十八年度聲字第二五七號，聲請案號：台灣高等法院台南分院檢察署九十八年度執聲字第二三九號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按法院對於具體案件，具有審判之職權，係本於訴訟制度之原則，以有訴訟關係存在為前提。此項訴訟關係，係由於訴訟繫屬而得，訴訟繫屬除因訴之撤回外，一經法院為終局判決即屬不存在。而一事不再理為刑事訴訟之原則，案件一經判決，即不得更為裁判，以避免『雙重判決』。從而，對於檢察官起訴或聲請簡易判決處刑之案件，法院於判決或簡易判決處刑確定後，再為實體上之判決者，即屬『雙重判決』後判決當然為無效。又該無效之確定判決，雖不發生判決之實質效力，但仍具有判決之形式上效力，自得依非常上訴程序予以撤銷，以資糾正，此有貴院九十年度台非字第三六八號、九十三年度台非字第三０號判決可供參照。次按不得上訴於第三審法院之案件，其第二審法院所為裁定，不得抗告，刑事訴訟法第四百零五條亦定有明文。二、查本件受刑人甲○○因數罪併罰有二裁判以上，經台灣高等法院台南分院檢察署檢察官聲請定其應執行之刑（九十八年度執聲字第二三九號），台灣高等法院台南分院於九十八年三月三十一日裁定就甲○○所犯如附表所示之罪（共十罪），所處如附表所示之刑，應執行有期徒刑十二年一月，併科罰金銀元一萬四千元，罰金如易服勞役，以銀元三百元即新台幣九百元折算一日，褫奪公權四年。因受刑人所犯如附表所示之十罪，均屬不得上訴於第三審法院之案件，從而本件原審法院所為裁定，自不得抗告，乃原審誤認為得以抗告，嗣經受刑人以其裁量顯已違反外部性界限而提起抗告，原審認受刑人抗告有理由，乃以本件裁定更正其於九十八年四月一日所為之違法裁定。本件無效之確定判決，雖不發生判決之實質效力，但仍具有判決之形式上效力，自得依非常上訴程序予以撤銷，以資糾正，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟」等語。

本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又不得上訴於第三審法院之案件，其第二審法院所為裁定，不得抗告，為刑事訴訟法第四百零五條所明定。且法院定應執行刑之裁定，與科刑判決具有同等之效力，於裁定確定後，檢察總長認為違法，自得提起非常上訴。本件被告甲○○因數罪併罰有二裁判以上，經台灣高等法院台南分院檢察署檢察官以九十八年度執聲字第二三九號，聲請定其應執行之刑，台灣高等法院台南分院於民國九十八年三月三十一日裁定：甲○○所犯十罪，所處之刑，應執行有期徒刑十二年一月，併科罰金銀元一萬四千元，罰金如易服勞役，以銀元三百元即新台幣九百元折算一日，褫奪公權四年。嗣被告不服該裁定，以法院裁量權之行使，明顯違反外部性界限為由提起抗告。而被告所犯上開如原裁定附表所示十罪，均屬不得上訴於第三審法院之案件，則原審法院於九十八年三月三十一日所為上開裁定，於裁定時即告確定，當事人不得聲明不服，被告之抗告自不合法。乃原審誤認該抗告合法且有理由，依刑事訴訟法第四百零八條第二項之規定，另於同年四月十三日裁定將原九十八年三月三十一日所為裁定撤銷，更為裁定被告應執行有期徒刑十二年，併科罰金銀元一萬四千元，罰金如易服勞役，以銀元三百元即新台幣九百元折算一日，褫奪公權四年，有上開裁定附卷可稽。依首開說明，該裁定自有適用法則不當之違背法令，依法不生效力。而該無效之確定裁定，雖不發生實質效力，但仍具有裁判之形式，按諸司法院釋字第一三五號解釋意旨，仍應依非常上訴程序辦理。非常上訴意旨，執此指摘，洵有理由。自應由本院予以撤銷，且此項撤銷具有改判之性質，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

Ｖ