最高法院九十八年度台非字第二八四號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十八年度台非字第二八四號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣高雄地方法院中華民國九十七年二月二十七日第一審確定判決（九十七年度訴字第五一三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十六年度毒偵字第九０九０號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴法第三百七十八條定有明文。又刑法第四十七條第一項規定受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。而事實審法院對被告有無累犯之事實，應否適用累犯規定加重其刑，屬法院認定事實與適用法律之基礎，客觀上有調查之必要，自應依職權調查。另數罪併罰案件之執行完畢，係指數罪定其應執行之刑，已將該應執行之刑執行完畢而言；若其中一罪之有期徒刑先執行期滿，嗣依檢察官聲請，法院裁定定其數罪之應執行之刑，則裁定前已先執行之罪，因嗣後合併他罪定應執行之刑結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢（最高法院八十四年度台非字第二八四號、九十五年度台非字第三二０號判決參照）。查本件受刑人前因詐欺罪，經台灣高雄地方法院九十四年度簡字第六七五四號判處有期徒刑三月確定，雖於（民國）九十五年八月二日已先行執行，但檢察官嗣以該罪與台灣高等法院高雄分院九十六年度上易字第六五七號判處有期徒刑八月之竊盜案，聲請定其應執行之刑，經台灣高等法院高雄分院九十七年度聲減字第三０五號裁定減刑，並定應執行有期徒刑五月確定，檢察官指揮執行時，先扣除前已執行之有期徒刑三月，再於九十七年六月三日入監執行其餘有期徒刑二月，另與其他案件接續執行迄今，指揮書執畢日期已逾民國一百年，有上開裁定、全國刑案資料查註紀錄表可稽。揆之上開說明，本件原判決認定受刑人於九十六年九月六日施用海洛因時，其詐欺罪有期徒刑三月，不能認為已執行完畢，應不構成累犯。乃原判決未依職權查明，逕認受刑人之詐欺案已於九十五年八月二日執行完畢，而依累犯論科並加重其刑，顯有適用法則不當及應於審判期日調查之證據未予調查之違法。案經確定，且對受刑人不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按：「判決不適用法則或適用不當者，為違背法令」，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文；又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項判決即屬違背法令，得提起非常上訴，經司法院釋字第一八一號解釋在案。從而事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有其調查之必要性，應依職權加以調查；倘被告並非累犯，而事實審未詳加調查，致判決誤用累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定所稱依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。又刑法上之累犯，依該法第四十七條第一項規定，必須受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。至所謂執行完畢，倘被告所犯之數罪符合刑法第五十一條定應執行刑之規定，須所定之應執行刑全部執行完畢，始符合累犯之要件，亦即在所定之應執行刑尚未執行完畢前，各罪之宣告刑不發生執行完畢之問題。本件原確定判決所引事實及證據，係認定被告甲○○於九十六年九月六日某時許，在高雄市○鎮區鎮○街一０五號住處，施用第一級毒品海洛因一次。

並以被告於九十四年間因詐欺案件，經台灣高雄地方法院以九十四年度簡字第六七五四號判處有期徒刑三月確定，於九十五年八月二日執行完畢之事實，有台灣高等法院被告前案紀錄表乙紙附卷可稽；說明被告於九十六年九月六日某時，在其前開住處，施用海洛因一次之行為，係在前揭詐欺案件執行完畢後五年以內所犯，乃以刑法第四十七條第一項之累犯規定，論處被告施用第一級毒品（累犯）罪刑（有期徒刑八月）。惟被告犯詐欺案件後，復於九十六年十月十一日因竊盜案件，經台灣高等法院高雄分院以九十六年度上易字第六五七號判處有期徒刑八月確定，嗣與前揭詐欺案經台灣高等法院高雄分院以九十七年度聲減字第三０五號裁定各減刑為有期徒刑四月、一月又十五日，並合併定應執行之刑有期徒刑五月，如易科罰金以銀元三百元即新台幣九百元折算一日確定，台灣高雄地方法院檢察署乃以九十七年度執減更字第三０一八號指揮執行，扣除已執行之有期徒刑三月，再於九十七年六月三日入監執行其餘有期徒刑二月，至九十七年八月二日始執行完畢，有上開裁定、全國刑案資料查註紀錄表附於台灣高雄地方法院檢察署九十七年度執聲非字第九二號卷宗內可按。則被告於九十六年九月六日某時，施用海洛因一次時，其前所犯詐欺案件所定之應執行刑，尚未執行完畢。原判決未審及此，乃以被告詐欺案件所論處之刑，已於九十五年八月二日執行完畢，被告五年以內再故意犯本件法定本刑為有期徒刑以上之施用第一級毒品罪，為累犯，依刑法第四十七條第一項規定，論處被告施用第一級毒品（累犯）罪刑，自有適用法則不當及證據調查未盡之違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，非無理由，應由本院將原判決關於諭知累犯違背法令部分撤銷，另行依原判決裁判時應適用之法律，判決如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款、毒品危害防制條例第十條第一項，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

Ａ