最高法院九十八年度台非字第三一三號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十八年度台非字第三一三號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣台北地方法院中華民國九十八年二月二十七日第一審確定判決（九十七年度易字第三０二一號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十七年度毒偵字第二二九四號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、毒品危害防制條例於民國九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行，其中第二十條、第二十三條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為『初犯』及『五年內再犯』、『五年後再犯』。依其立法理由之說明『初犯』，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『五年內再犯』者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『五年後再犯』者，前實施之觀察、勒戒或強制戒治足以遮斷施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用『初犯』之規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而修正後之規定，僅限於『初犯』及『五年後再犯』二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於『五年後再犯』之規定，且因已於『五年內再犯』，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第十條處罰（最高法院九十五年度第七次刑事庭會議決議參照）。依上述說明，則倘被告於五年內已再犯，經依法追訴刑罰執行完畢，縱其第三次再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治完畢釋放五年以後；已不合於五年後再犯之規定，即應依該條例第十條處罰，而不僅以曾經實施觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放為限。二、本件被告甲○○前因施用毒品案件，分經台灣台北地方法院以八十八年度毒聲字第九六六號、八十九年度毒聲字第六二三號裁定送觀察、勒戒，因均認無施用傾向，而先後於八十八年六月二十三日，八十九年三月十六日執行完畢釋放出所；又因施用毒品案件，經該院以九十年度毒聲字第二二一九號裁定令入戒治處所施以強制戒治，後經裁定於九十一年八月十三日停止戒治並交付保護管束，惟於停止戒治期間因違反保護管束應遵守事項情節重大，另經該院以九十一年度毒聲字第二０七八號裁定撤銷停止戒治，再令入戒治處所施以強制戒治，於九十三年一月九日雖因法律修正釋放出所；惟該次施用犯行並經該院以九十年度簡字第三五八五號判處有期徒刑六月確定，而於九十三年七月八日執行完畢，有前案資料表卷宗一宗可稽。是以被告八十九年三月十六日初犯經觀察、勒戒執行完畢釋放後，即曾於五年內，因施用毒品案件，經台灣台北地方法院以九十年度簡字第三五八五號判決判處有期徒刑六月確定，於九十三年七月八日執行完畢，是依前開說明，本件被告所犯毒品危害防制條例第十條之罪，自『非』屬毒品危害防制條例第二十條第三項所定『五年後再犯』之情形，應依法追訴處罰。本件原審認被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後，並『無』再犯其他施用毒品罪，原判決僅以被告於二犯強制戒治時，係因法律修正而釋放，並非戒治期滿釋放，而疏未注意被告曾於九十三年七月八日因二犯施用毒品受有期徒刑六月之執行完畢，遽為不受理之判決，顯有判決適用法則不當之違法。三、爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按：施用第一、二級毒品均為犯罪行為，毒品危害防制條例第十條第一、二項分別定有處罰明文。故施用毒品者，依各該規定本應科以刑罰，惟基於施用毒品之人，兼有病患屬性，乃於刑事政策上對合於一定條件之施用者，依同條例第二十條、第二十三條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之治療，期以保安處分替代刑罰，戒斷其身、心癮。嗣因其程序過於繁雜，上揭條例於九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日起施行，將該第二十條、第二十三條之保安處分程序，單純區分為「初犯」、「五年內再犯」及「五年後再犯」三種；依其立法理由說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，於「五年後再犯」者，因前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，不能逕行起訴，亦即設為施用毒品罪起訴條件之限制。但被告倘於五年內已再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰者，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放五年以後，即非屬「五年後再犯」之情形，且因前已有「五年內再犯」情形，顯見其再犯率甚高，原實施之保安處分無法收其實效，毋庸仍予寬典處遇，而應依該條例第十條逕予起訴，施以刑罰制裁。至於第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，乃有待循立法途徑解決，此為本院近來之統一見解。本件原確定判決認定，被告甲○○前因施用毒品案件，經台灣台北地方法院以八十八年度毒聲字第九六六號及八十九年度毒聲字第六二三號先後二次經裁定送觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品傾向，先後於八十八年六月二十三日、八十九年三月十六日執行完畢釋放出所，而分別由台灣台北地方法院檢察署檢察官以八十八年度偵字第六七一九號、八十九年度毒偵字第九五二號為不起訴處分確定。又於九十年間有施用毒品之行為，經台灣台北地方法院以九十年度毒聲字第二二一九號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因戒治成效良好，經同法院以九十年度毒聲字第一四二０號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於九十一年八月十三日停止戒治出所；惟又因違反保護管束應行注意事項情節重大，經同法院以九十一年度毒聲字第二０七八號裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所施以強制戒治，並自九十二年十月七日起入戒治處所繼續執行強制戒治，直至九十三年一月九日因法律修正而釋放出所；其施用毒品罪刑部分，則經台灣台北地方法院檢察署檢察官以九十年度毒偵字第一三四九號聲請簡易判決處刑，經台灣台北地方法院以九十年度簡字第三五八五號簡易判決判處有期徒刑六月確定等情，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷足稽。則本件公訴意旨所指被告復於九十七年六月十日為警採尿往前回溯九十六小時內之某時，在台北市○○區○○路一段三二三巷一弄一號三樓住處施用第二級毒品安非他命之犯行，雖在前次強制戒治執行完畢釋放五年之後，惟其既於毒品危害防制條例修正前，初犯施用毒品罪，又於五年內再犯，經依修正前毒品危害防制條例規定追訴處罰，同時施以強制戒治，自與單純「五年後再犯」之情形有別。是本件經台灣台北地方法院檢察署檢察官以九十七年度毒偵字第二二九四號提起公訴，依前揭說明，其訴追條件業已充足，於法自無不合。詎原審不察，竟認檢察官之起訴違反上揭規定，而為公訴不受理之判決，顯非適法。且原判決誤檢察官起訴程序違背規定，而為不受理之判決，固不發生實質之確定力，檢察官仍得另行起訴。然該違法判決既係誤以被告本件施用毒品犯行距離前次強制戒治執行完畢（即八十九年三月十六日）後「五年後再犯」者，應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，不得逕行起訴，作為判決之立論基礎，為免其錯誤之法律見解，與將來檢察官另行起訴及法院之適法判決相互扞格起見，在個案上，即非無依非常上訴程序予以糾正之必要性。是非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，因原判決尚非不利於被告，應由本院僅將其關於違背法令部分予以撤銷，以資糾正。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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