最高法院九十八年度台上字第一三三號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十八年度台上字第一三三號

上訴人

甲○○

上訴人

（乙○○上 列一 人選任辯護人 紀亙彥律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年十月三十日第二審判決（九十七年度上訴字第一七五二號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十六年度偵字第一八０四五、二一六七四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、撤銷發回（即上訴人甲○○）部分：本件原判決認定上訴人甲○○明知硝甲西泮係毒品危害防制條例所定第三級毒品，不得販賣，竟基於幫助販賣第三級毒品之犯意，受綽號「小莊」之不詳姓名年籍成年男子之託，以每顆新台幣（下同）０．二五元之代價，將「小莊」以不詳方式取得之含有硝甲西泮成分俗稱「一粒眠」之藥錠（下稱一粒眠）加以包裝。

甲○○即於民國九十六年五月二日，承租門牌號碼桃園縣觀音鄉○○街八十巷三一號房屋，並由「小莊」在地下室加裝隔音設備，裝設包裝機、打印機，並備妥打印輸送帶、滑石粉、膠膜等包裝材料。於九十六年五月底某日，「小莊」交付甲○○製造完成尚未包裝之一粒眠七十萬顆，甲○○找來上訴人乙○○，告以係包裝未經衛生主管機關核准擅自製造之「安眠藥」，自九十六年五月底某日起，至同年六月初某日止（前後約七日），在上址房屋地下室，合力於一粒眠加膜包裝，並在膠膜外噴字，打上編號，包裝完成一粒眠六十三萬顆交付「小莊」，並取得報酬十七萬元，乙○○分得其中八萬元（下稱犯罪事實一）。於九十六年六月初，「小莊」又交付甲○○製造完成尚未包裝之一粒眠七十萬顆，甲○○另基於幫助販賣第三級毒品之犯意，自九十六年六月初起，至同年六月底止，在上址房屋地下室，獨自一人以同上方式，包裝完成一粒眠六十三萬顆交付「小莊」，並再取得報酬十七萬元（下稱犯罪事實二）。於九十六年六月底，「小莊」復交付甲○○製造完成尚待包裝之一粒眠八十萬顆，甲○○另基於幫助販賣第三級毒品之犯意，自九十六年六月底起，在上址房屋地下室，獨自一人以同上方式包裝一粒眠。至九十六年七月十七日，「小莊」電話聯絡甲○○出貨，甲○○僅包裝完成四十九萬顆，未達「小莊」預計數量，甲○○遂聯絡乙○○前來幫忙，而自同年七月十八日起，改由二人合力包裝一粒眠（下稱犯罪事實三）。迨至九十六年七月二十一日晚間八時十五分許，始經警搜索查獲，並扣得一粒眠共計八十三萬三千二百八十九顆及上述改造工具、材料等情。因而撤銷第一審關於甲○○部分之科刑判決，改判就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，犯罪事實一、犯罪事實二分別論處甲○○幫助販賣第三級毒品罪刑（共二罪）；犯罪事實三則論處甲○○幫助販賣第三級毒品未遂罪刑，並定其應執行之刑，固非無見。

惟查：㈠有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，應將法院依職權認定與論罪科刑有關之事實，凡犯罪之時間、地點、方法、態樣，以及適用法律有關之事項，均為詳實之記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘若事實未有記載，而理由加以說明，或事實已有記載，而理由未予說明，或事實認定與理由說明，不相一致，或事實或理由欄內之記載，前後齟齬，或事實認定與所採之證據不相適合，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，均為判決不載理由，或所載理由矛盾，其判決當然違背法令。甲○○於九十六年七月二十二日法務部調查局台北縣調查站調查員詢問（下稱警詢）時供述：「小莊」當初告訴伊請伊包裝之藥錠是「安眠藥」，伊直到九十六年七月十九日，看到電視新聞報導有人攜帶「一粒眠」被查獲，所拍攝「一粒眠」之包裝與伊幫忙「小莊」包裝之藥錠很相像，伊才知道這些藥錠事實上係「一粒眠」（見九十六年度偵字第二一六七四號卷第十二頁背面）；於同日檢察官訊問時供稱：「小莊」當初向伊表示包裝之藥錠為「安眠藥」，伊前幾天看新聞報導才知道是「一粒眠」

，因電視新聞播出之「一粒眠」跟伊包裝之藥錠很相像（見九十六年度偵字第一八０四五號卷第八、九頁）；於原審供述：約於九十六年七月十九日、二十日晚上，伊看電視新聞才知道伊包裝之藥錠是「一粒眠」（第一審卷第一一七、一二０、一二一頁）等語。原判決援引上述甲○○之供述作為證據，卻認定甲○○自始即知受「小莊」委請包裝之藥錠係一粒眠，而非遲至九十六年七月十九日或二十日看電視新聞報導方始得知，其事實認定與所採之證據不相適合，又未說明上述甲○○之供述不足採取之理由（見原判決理由貳、二、㈢、⑴），不無判決理由不備及矛盾之違法。又原判決另說明甲○○僅簡單包裝藥錠，即可獲取豐厚報酬，並會隱密行事，足認甲○○自始明知係包裝一粒眠等語（見原判決理由貳、二、㈢、⑴）。惟包裝來路不明之「安眠藥」，可能係屬違反藥事法之犯罪行為，工作簡單即可獲取優渥報酬，又必須隱密行事，事屬尋常，得否以此認定甲○○原本明知係包裝一粒眠，仍不無疑問。另乙○○與甲○○以簡單工作取得厚利，又會隱密行事等情，並無二致，原判決卻認定甲○○初始即知係包裝一粒眠，而乙○○則渾然不知，一直認知係包裝「安眠藥」，及至甲○○看過電視新聞報導告知後方得知係一粒眠（見原判決理由貳、二、㈢、⑵），判斷標準前後不一，又未說明其為不同認定所憑理由，難謂無判決理由不備及矛盾之違法。㈡刑法第六十二條前段對於未發覺之罪自首而受裁判得予減輕其刑之規定，本為使犯罪事實易於發覺及獎勵行為人知所悔悟而設，故行為人苟已自承犯罪而受裁判，縱令對於犯罪事實並未完全披露，仍不失有自首之效力。甲○○於九十六年七月二十二日警詢及檢察官訊問時，已就犯罪事實一、犯罪事實二及犯罪事實三之各該犯罪情節，一併供述綦詳，僅就其是否自始明知所包裝之藥錠係一粒眠一節，有所保留（見九十六年度偵字第二一六七四號卷第十一頁至第十五頁、第一八０四五號卷第八頁至第十三頁）。又警員係依執行通訊監察所得資料，於九十六年七月二十一日晚間，搜索查獲甲○○，並扣得一粒眠等情，已據法務部調查局台北縣調查站調查員魏國湖、航業海員調查處調查員鍾達振於第一審、原審證述明確（見第一審卷第一０七頁至第一一二頁、原審卷第二０七、二０八頁）。倘若無訛，有偵查犯罪職權之公務員似僅發覺犯罪事實三，而未及於犯罪事實一、犯罪事實二，又原判決已認定犯罪事實一、犯罪事實二及犯罪事實三，並無裁判上一罪關係，應予分論併罰。揆之上開說明，甲○○既已大致陳明犯罪事實一、犯罪事實二之犯罪情節，其雖仍陳稱原本認知所包裝之藥錠係「安眠藥」，不知即為一粒眠，惟其同時亦供稱：「小莊」有表示包裝之藥錠係不好東西，行事要低調小心，伊當時心裡知道該藥錠並非正常生產之藥品，仍迫於生活壓力予以允諾等語（見九十六年度偵字第二一六七四號卷第十三頁背面），甲○○似僅爭執所涉犯罪名，並非不承認犯罪，是否有自首減輕其刑規定之適用，不無研求之餘地。乃原判決說明甲○○就犯罪事實

一、犯罪事實二，係自首涉犯幫助販賣偽藥罪而非涉犯幫助販賣第三級毒品罪，不符合自首之成立要件，因而未予減輕其刑（見原判決理由貳、三、㈡第二四行至第三八行），自有適用法則不當之違法。以上或係甲○○上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○部分，有撤銷發回更審之原因。又原判決說明甲○○被訴而不另為無罪之諭知部分（見原判決理由貳、四），基於審判不可分原則，併予發回。

二、上訴駁回（即上訴人乙○○）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決已敘明依憑乙○○、甲○○於警詢、檢察官訊問及第一審之供述或證述，並有房屋租賃契約書、搜索查獲現場照片等在卷可稽，暨搜索查獲之包裝機、打印機、打印輸送帶、滑石粉、膠膜、藥錠等扣案可資佐證。上開藥錠經法務部調查局鑑定結果，含有第三級毒品硝甲西泮成分等情，有該局九十六年九月十日調科壹字第09600329660 號鑑定書附卷為證。對於乙○○所辯：伊始終不知所包裝之藥錠並非「安眠藥」而係一粒眠云云，何以不足採取，亦已憑卷內證據資料，於理由內詳為指駁說明。並敘明乙○○關於所知係幫助販賣禁藥罪，所犯係幫助販賣第三級毒品罪部分，依「所知輕於所犯，從其所知」原則，論以幫助販賣禁藥罪。又說明乙○○幫助販賣禁藥部分，係幫助他人犯罪，爰依刑法第三十條第二項規定，減輕其刑；又係對於未發覺之犯罪自首而受裁判，爰依刑法第六十二條前段規定（原判決贅載第一項），遞予減輕其刑。乙○○幫助販賣第三級毒品未遂部分，係幫助他人犯罪，爰依刑法第三十條第二項規定，減輕其刑；又係未遂犯，爰依刑法第二十五條第二項規定，遞予減輕其刑。因而撤銷第一審關於乙○○幫助販賣第三級毒品既遂部分之科刑判決，改判就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，論處乙○○幫助販賣禁藥罪刑；認為第一審就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，論處乙○○幫助販賣第三級毒品未遂罪刑部分，為無不合，予以維持，駁回檢察官及乙○○關於此部分在第二審之上訴，並就撤銷改判與上訴駁回部分所處之刑，定其應執行之刑。已詳敘所憑之證據及其認定之理由，所為論斷與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無何違背法令之情形存在。乙○○上訴意旨略以：㈠⑴原判決認定乙○○係於九十六年六月底，詢問甲○○因而得知所包裝之藥錠為一粒眠，惟甲○○於警詢係供述在九十六年七月十九日、二十日才告知乙○○係包裝一粒眠等情。原判決認定事實與卷內證據不相適合，有判決理由矛盾之違法。⑵原判決援引乙○○於九十六年七月二十二日警詢之供述，卻斷章取義，與卷存警詢筆錄之記載內容幾乎不同；又原判決說明乙○○於檢察官訊問時供述：當時甲○○有說很像一粒眠等語，引敘其出處係九十六年度偵字第一八０四號卷第二十頁，惟本件並無上述案卷存在。縱認原判決僅係將九十六年度偵字第一八０四五號卷，誤載為九十六年度偵字第一八０四號卷，然乙○○於上述檢察官訊問時係陳稱「甲○○表示是安眠藥」，並非「當時甲○○有說很像一粒眠」。原判決認定事實與所憑之證據不相適合，有不合證據法則及判決理由矛盾之違法。⑶甲○○於警詢係供述：伊在九十六年七月二十日，告訴乙○○所包裝之藥錠實際上係一粒眠，乙○○沒有表示任何意見，但伊不確定乙○○有無聽到等語。原判決卻故意遺漏甲○○所稱不確定乙○○有無聽到之情，據以認定乙○○經甲○○告知所包裝之藥錠係一粒眠，又未說明甲○○表示不確定乙○○有無聽到等情，不予採取之理由，有採證違反證據法則及判決理由不備之違法。⑷乙○○自始坦承係包裝「安眠藥」，而擅自製造「安眠藥」係屬違反藥事法之犯罪行為，乙○○既知不法，自然會有逃避追緝舉動。原判決以乙○○將藥錠置放在保險箱，據以推論乙○○知悉包裝之藥錠係一粒眠，並未說明乙○○慎重保管藥錠，與明知藥錠係一粒眠有何關聯性，有判決理由不備之違法。㈡乙○○先後幫助販賣禁藥、幫助販賣第三級毒品，係基於單一犯意接續所為，應評價為接續行為論以一罪。原判決予以分論併罰，有適用法則不當之違法。㈢甲○○所犯幫助販賣第三級毒品罪，其法定本刑為五年以上有期徒刑，原判決依幫助犯規定，減輕其刑，係量處有期徒刑四年；又乙○○所犯幫助販賣第三級毒品罪，第一審依幫助犯規定，減輕其刑，第一審係量處有期徒刑二年十月，原判決予以維持。而乙○○所犯幫助販賣禁藥罪，其法定本刑為七年以下有期徒刑，原判決分別依幫助犯及自首之規定，遞予減輕其刑，卻量處有期徒刑二年八月。足認原判決就乙○○所犯幫助販賣禁藥罪量刑顯然過重，不符公平原則及比例原則，有適用法則不當之違法云云。經查：㈠⑴乙○○於九十六年七月二十二日檢察官訊問時供述：伊原本認為包裝之藥錠係鈣片類藥品，直到九十六年六月底再度包裝藥錠時，伊有問甲○○到底是什麼東西，甲○○說是安眠藥，伊因電視新聞報導提到Ｋ他命、一粒眠等等，又問有無嚴重性，甲○○說有嚴重性，伊就表示不要參與。因那一批未包裝完成，才又去包裝即為警查獲等語（見九十六年度偵字第一八０四五號卷第十八頁至第二０頁）。原判決係援引上述乙○○之供述，據以認定乙○○有於九十六年六月底，詢問甲○○得知係包裝一粒眠等情，而與甲○○於警詢供述在九十六年七月十九日或二十日才告知乙○○係包裝一粒眠等語無涉（見原判決理由貳、二、㈢、⑵第六行至第十三行），並無認定事實與卷內證據不相適合之違法。⑵原判決所援引乙○○於九十六年七月二十二日警詢之部分供述，與卷存警詢筆錄之記載並無不合（見原判決理由貳、二、㈢、⑵第一行至第六行），難認有乙○○上訴意旨所指引用警詢筆錄斷章取義，內容幾乎不同之情。又原判決係引述乙○○於第一審審判程序經審判長提示九十六年度偵字第一八０四五號卷（原判決誤載為九十六年度偵字第一八０四號卷）第二十頁之乙○○於檢察官訊問時之供述，訊以甲○○既已表明包裝藥錠一事有嚴重性，何以又去包裝時，乙○○供述：當時甲○○有說很像一粒眠等語（見第一審卷第一二五頁），並非援引九十六年度偵字第一八０四五號卷第二十頁所示乙○○於檢察官訊問時之供述（見原判決理由貳、二、㈢、⑵第十三行至第十八行），尚無不合證據法則及判決理由矛盾之違法可言。乙○○上訴意旨指摘原判決引用乙○○於檢察官訊問時所無之供述，據以認定乙○○犯罪事實，應係誤會。又原判決將九十六年度偵字第一八０四五號卷，誤載為九十六年度偵字第一八０四號卷，既與判決本旨不生影響，原審得依職權或聲請裁定更正之，不得遽指為違法，附此說明。⑶乙○○既於第一審供述：當時甲○○有說很像一粒眠等語（見第一審卷第一二五頁），足認乙○○有聽到甲○○所稱在九十六年七月十九日或二十日，告訴乙○○其所包裝之藥錠實際上係一粒眠等情。甲○○另稱不確定乙○○有無聽到一節，尚不足據以認定乙○○實際上並未聽到。原判決援引甲○○所證上情，資為認定乙○○犯罪事實之證據，自無不合，並無採證違反證據法則及判決理由不備之違法。

⑷原判決係審酌甲○○、乙○○之供述，佐以乙○○慎重其事將藥錠鎖進保險箱等情，據以認定乙○○於九十六年六月底已知包裝之藥錠係一粒眠等情，核與事理無違，難認有判決理由不備之違法。㈡原判決已說明乙○○與甲○○先後二次一起包裝各一批一粒眠，各次持續包裝一批一粒眠行為，係利用同一機會，於密切接近之時間、地點反覆實行相同行為，且係侵害同一社會法益，客觀上無從分割，在社會觀念上以評價為一個行為為宜，係包括一罪，應論以一罪。至於乙○○先後二次，分別於一段時間內，各包裝一批一粒眠之不同行為，客觀上可按收受未包裝、交付已包裝完成之一粒眠及收受報酬等情加以分割，不屬接續犯之範疇，應予分論併罰等語（見原判決理由貳、三、㈢）。原判決已就得否適用接續犯規定論以一罪等項，詳加說明，尚無不合，難謂有乙○○上訴意旨所稱適用法則不當之違法。㈢關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由（本院七十五年台上字第七０三三號判例意旨參照）。原判決已依刑法第五十七條規定，具體說明乙○○所犯幫助販賣禁藥罪之一切情狀，據以量處乙○○有期徒刑二年八月（見原判決理由貳、六、㈡）。審以乙○○所犯係藥事法第八十三條第一項之販賣禁藥罪，其法定本刑為七年以下有期徒刑，得併科五百萬元以下罰金，應依幫助犯及自首之規定減輕其刑。原判決判處乙○○有期徒刑二年八月，並未逾越法律所規定之範圍，又屬中度之刑，難認有濫用自由裁量權限之情形，於法尚屬無違。又原判決就乙○○所犯幫助販賣禁藥罪，量處有期徒刑二年八月；甲○○所犯幫助販賣第三級毒品罪，量處有期徒刑四年；維持第一審就乙○○所犯幫助販賣第三級毒品未遂罪，量處有期徒刑二年十月，各該刑度仍屬輕重有別，亦難認有顯然倚輕倚重，濫用自由裁量權限之情形。原判決就乙○○所犯幫助販賣禁藥罪，量處有期徒刑二年八月，亦無不合平等原則或比例原則可言。

乙○○上訴意旨仍執前詞，再為事實上之爭執，或徒憑己見，就原審取捨證據與判斷其證明力之適法行使，及判決內已明白論斷之事項，任意指摘為違法，並非適法之上訴第三審理由。乙○○之上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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